我国私募股权基金法律问题研究

徐　敏

[摘 要]私募股权基金在国外已经是运作相当成熟的投融资工具，在我国却刚刚起步。笔者试图通过分析私募股权基金运作过程中的法律问题，进而探究其法律风险控制方式。

[关键词]私募股权 私募股权基金 法律风险

作者简介：徐敏，1985年1月出生，女，作者系华东政法大学法律硕士研究生，籍贯山东潍坊，2008年毕业于中国海洋大学获经济学学士学位。

一、私募股权基金及其特征

所谓私募股权基金（Private Equity Fund, PEF），是指通过非公开放式，向特定对象募集资金而设立投资基金，形成基金资产，交由基金托管人托管和基金管理人管理，基金管理人以“专家理财”方式，对非上市企业进行的权益性投资。在我国，广义的私募融资基金为包含企业首次公开发行股票（IPO）前各阶段的权益投资基金，即对IPO前，从种子期到成熟期的企业进行的投资。狭义的私募股权投资主要指对已经形成一定规模的，并产生稳定的现金流的成熟企业的私募股权投资部分，主要是指创业投资后期的私募股权投资部分。在实践中，私募股权投资多指后者。私募股权基金具有如下特点：第一，私募股权基金专注于投资那些成长性企业的股权。其所投资的企业的关键不在于规模大小，而在于发展的空间和前景。第二，私募股权基金的整个运作过程都是由专业人员控制的，包括从基金的筹集、投入到参与一定的管理，一直到最后退出的全过程。第三，属中长期投资，一般可达3-5年或更长，流动性差，没有现成的市场供非上市公司的股权出让方与购买方直接达成交易。第四，多采取权益型投资方式，绝少涉及债权投资，投资工具多采用普通股或者可转让优先股，以及可转债的工具形式。第五，投资退出渠道多样化，有IPO 、售出、兼并收购（M&A）、标的公司管理层回购等。[1]

二、私募股权基金投融资的法律风险

由于我国政策法律环境的不完善，国外的私募股权基金大量涌入中国，而本土的私募股权基金成长速度缓慢，这就使得基金的运作过程法律风险重重。法律环境不完善主要体现在两个方面：一是缺少相应的法律法规保障。修改后的《公司法》、《合伙企业法》等仅仅是确认了私募股权基金在中国存在形式的合法性，几乎没有针对资金的募集与设立、投资、运作、监管和退出机制等方面的专门的法律法规。二是现有的法律法规对私募股权基金有效运作的制约。如现有的《保险法》、《银行法》、《信托法》等法律法规对金融业实行的“分业经营”，禁止商业保险基金、银行资金直接从事投资业务。法律缺陷使得私募股权基金存在诸多法律风险。[2]

（一）法律地位风险

《外国投资者并购境内企业规定》正式明确了境外企业可以通过换股方式收购境内企业，这也为被投资企业境外红筹上市提供了便利，同时大大方便了私募股权投资的境外退出；《公司法》正式取消了公司对外投资额度的限制；新修订的《合伙企业法》正式确立了有限合伙的企业形式，这也预示了在我国可以设立有限合伙型的私募股权投资基金。但是目前的法规规范依然不足，为了吸引客户，大多地下私募基金对客户有私下承诺，如保证本金安全、保证年终收益等，这种既非合伙又非投资的合同本质上类似非法集资，在这种情况下，即使有书面的合同，也很难得到法律的保障。

（二）附随义务引起的法律风险

私募股权基金与投资者之间签订的管理合同往往存在保证本金安全、保证收益等不受法律保护的条款。另外，私募股权基金与目标企业订立的投资协议也可能存在协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护的法律风险。

（三）操作风险

虽然我国私募基金的运作与现有的法律并不冲突，但在实施过程中又缺乏具体的法规和规章，导致监管层与投资者缺乏统一的观点和作法，部分不良私募股权基金或基金经理暗箱操作、对倒操作、过度交易等违背善良管理人义务的行为，这都将严重损害投资者的利益。

（四）律师调查不实或法律意见书失误法律风险

在私募股权投资中，目标企业为非上市公司，信息披露程度非常低，投资者想要掌握目标企业的详细资料就必须进行法律调查，来平衡双方在信息掌握程度上的不平等。然而律师调查不实或法律意见书失误会使投资承担更大的风险，对投资造成损害。尽职调查不实，中介机构将承担相应法律责任；投资机构可能蒙受相应损失；而创业企业则可能因其提供资料的不实承担相应的法律责任。

（五）私募股权基金进入企业后的企业法律风险

主要表现在企业日常经营运作、管理以及资金运用过程中，比如不规范经营风险、坏账损失风险、决策风险、投资合作风险、借贷风险等。

（六）退出机制的法律风险

企业在进行买壳上市之前，如果没有对“壳”公司历史做充分的了解就可能会存在债权人通过法律手段取得上市公司资产或分割买壳方已经取得的股权，企业从而失去控制权的风险。回购不能也是私募股权基金退出的主要风险。另外在破产清算程序中还会存在资产申报、审查不实、优先权、连带债权债务等法律风险。[3]

三、私募股权基金投融资的法律风险控制方式

（一）投资前的法律调查

1．审查履约能力

履约能力的审查与调查的主要目的是为了保障投资的合法性，防止和避免企业在所有融资文件陈述中存在着重大错误或误导，进而防范经营风险。2．起草、审查投资协议等法律文件。

投资协议一般包括：投资金额和时机、投资形式和条件、股权的出售和购买、记名权、优先购股权和优先取舍权、股票总量、回购权、退出等内容。

（二）合同条款制约

1．投资协议的一般性条款

投资协议的一般性条款包括交易各方的名称、投资额、投入时间、所占股比、资金使用方向及支付时间、经营管理等内容。

2．被投资企业及原股东的陈述与保证

当被投资企业及原股东或技术出资方对相关问题作出的陈述和保证被证实有虚假时，投资方便有权选择一些约定的方式，来消除这种风险所产生的负面影响与结果。

3．投资方特殊权利的约定

为了避免争议，在投资交易之初应当对优先出让股权、重大事项决策权、优先分取剩余财产等双方权利义务进行约定。

（三）正确运用担保

担保是降低风险常用的方法，在私募股权基金的投资过程中有被投资方担保和第三方担保两种。

（四）聘请法律顾问

私募股权基金进入企业后企业应当聘请法律顾问，有法律顾问负责日常和重大经营活动中的法律事务，这样可以较好的保证私募股权基金的合法运作。[4]

四、结语

良好的法律环境和自由充分的资本市场能够为私募股权基金的健康发展提供肥沃的土壤。未来在加快相关法律法规的制定和完善的同时，还应该加强部门协调以实现联合监管，从而对私募股权的市场操作进行积极引导；另外培育多层次、成熟的资本市场也有利于私募股权基金寻找目标企业以及成功退出，从而更好地实现投资收益。

参考文献

[1]廖琦：《私募股权基金开辟融资新渠道》，载《商场现代化》，2008年第四期

[2]关景欣编著：《中国私募股权基金法律操实务》，法律出版社，2008年版

[3]刘曼红主编：《风险投资与中国金融体制改革》，中国金融出版社，2002年版

[4]郑伟鹤，陈耀华，盛力军主编：《私募股权基金与金融业资产管理》，机械工业出版社，2004年版