美国持续性代理制度与我国委托监护委托代理制度的比较研究

张 露

所谓“持续性代理(durable power of attorney)”是指本人在意思健全时选任信赖之人作为代理人,在本人的意思能力衰退或者丧失之后,代理人仍然可以持续地具有代理权(持续性代理权),这种持续性代理权并不会因为本人的意思能力的丧失而消灭。持续性代理制度是一种自愿性质的成年人监护制度,充分尊重了本人意愿这一私法的核心理念。

美国的持续性代理制度是综合了监护制度和代理制度,同时基于委托人的委托而产生的。在我国现行的制度中,与此相似的制度就是委托监护和委托代理制度,以下将美国持续性代理制度与我国的委托监护和委托代理制度做简单的比较。

一、美国持续性代理制度与我国委托监护制度的比较

根据《中华人民共和国民法通则》的规定,目前我国成年人监护制度主要是以法定监护为主,指定监护为辅。但监护制度的设立是为了保护欠缺民事行为能力的被监护人的权益。然而,不论是法定监护还是指定监护制度,都没能体现被监护人的意思,没有尊重被监护人的意愿。而《民通意见》第22条中就提出委托监护这一能体现被监护人意思的监护方式,然而却规定的过于笼统。由于“各种不同的法律秩序,只要在它们解决同样的事实问题并且满足同样的法律需要的情况下,就是可以比较的。换言之,各种不同的法律秩序的法律形式,只要具有类似的功能并且执行类似的任务,大概就可以进行有意义的比较”,基于委托监护与持续性代理均是自愿性质的成年人监护制度,笔者尝试将二者进行对比分析。

(一)持续性代理与委托监护的概念比较

持续性代理制度是在本人具有充分判断能力时选任信赖之人作为代理人,在本人的意思能力衰退或者丧失之后,代理人仍然可以持续地具有代理权,该持续性代理权并不会因为今后本人意思能力的减退或丧失而消灭。代理人作为本人的监护人代本人(被代理人)从事投资、缔结合同、交易、参与纳税福利计划、起诉、健康护理等等一切的事务。该项制度实质在于本人选任了信赖之人作为代理人,在其因精神障碍而判断能力不足的时候,根据持续性代理授权书以及健康护理授权书,赋予代理人在财产管理和健康护理方面的代理权,从而处理被代理人的事务。

相比之下,委托监护则是监护人将监护职责部分或全部委托给他人的监护,其本质在于监护人把自己的监护职责委托他人实施。从实质上来讲,委托代理监护只是充分体现了民法代理制度的功能,在委托监护关系中被监护人并非委托人,监护人才是委托人,而受托人是基于监护人的委托授权而代其履行监护的职责,受托人并没有取得监护人的法律地位。

(二)两种制度设计的比较

持续性代理制度主要有以下几个方面的内容:

1.本人在自己意思健全时,通过书面签署持续性代理授权书,将持续性代理权授予代理人。如果对授权书有疑问的,需要医生的书面结论或者声明,证明在授权书生效时,当事人具备理解和签署持续性代理授权书的能力。该授权书即可以是标准化的合同,也可以委任执业律师起草,但是均要含有本人将来失去行为能力之后,其授予的代理权仍将继续有效这样的措辞。

2.在持续性代理授权书签订后,大多数州要求授权书经公证才能具有持续性。并且,一些州还强调在授权书签订时,需要见证人证明(有些州两者都需要)。同时,为处理财产事务,本人还要将授权书向县档案馆申报存档。

3.如果出现代理人滥用权利时,如被代理人仍有行为能力,可直接撤回代理权;如被代理人已失去行为能力,该被代理人的受益人或者其监护人可以申请遗产法院介入,通过任命被代理人的监护人来处理其事务,同时收回代理权。

与持续性代理权相比,我国的委托监护制度的设计就显得简单,粗糙。

1.委托监护中的委托监护人与监护人之间的关系是法定代理关系,是依据法律的直接规定发生的。法定代理人所享有的代理权与被代理人的意志无关。

2.监护人将监护职责之全部或部分委托给受托人,双方当事人可以就具体监护事务签订监护合同,并进行公证。

3.因被监护人的侵权行为给他人造成损害的,原则上应由监护人承担责任(除监护人和受托人约定由受托人承担责任)。只是在被委托人存在过错时,才依我国《民通解释》第22条的规定,负连带责任。

(三)授权书与委托监护合同的主体是不同的

从当事人之间的关系来看,持续性代理授权书是由本人(被代理人)与代理人签署的合同,在本人与代理人之间建立委托关系。其中,被代理人是委托人,而代理人是受委托人,代理人代被代理人处理受委托事务,实质上其处于监护人的地位。

我国的委托监护合同是由法定监护人与受托监护人之间签订的,是在法定监护人和受托监护人之间建立的委托关系。法定监护人是委托人,而受托监护人是受委托人,因受托监护人只是承担监护人以合同的方式转承的全部或者部分监护职责,实质上并没有取得监护人的地位。

(四)持续性代理授权书与委托监护合同的使用方式不同

持续性代理授权书有两种使用方式:即时生效的授权书和弹性的授权书。

即时生效的授权书是自签署授权书之时起,被代理人就将财产管理等事务委托给代理人,即使在日后自己的判断能力衰退之后,代理人仍然代被代理人处理事务的合同形式。即时生效的授权书从订立之时起,即使被代理人有能力自己作出决定,其代理人也有合法的权力为被代理人的利益替其处理事务。

弹性的授权书是指在代理人具有充分判断能力的时候,与代理人签署授权书,约定在订立合同时并不将事务委托给受托人,而是在将来被代理人判断能力衰退之后,才将事务委托给代理人的一种合同。这种授权书通常是在被代理人出现智力障碍的情况之后,由医生其他指定的个人提供证明,证明被代理人已经失去行为能力后,它才生效。

与持续性代理授权书相比,委托监护合同只有一种适用方式,即是自委托合同签订之时起就发生法律效力的委托监护合同,受托监护人代监护人承担全部或部分法定的监护职责。根据我国《民法通则》的规定,成年人监护被分为限制民事行为能力和无民事行为能力的精神病人的监护,并没有规定本人在仍然具有民事行为能力的情况之下而设置监护制度,所以被监护人没有签订合同的行为资格,当然也不存在本人与监护人之间签订的即时生效监护合同的方式,只有由本人的监护人与受托监护人之间所签订的即时生效的委托监护合同。

(五)授权书与委托监护合同的内容是不同的

从持续性代理授权书的内容上看,有关本人与代理人之间的权利、义务以及职责的规定完全由双方当事人自行决定,即可以设定财产管理也可以设定人身保护,内容的范围非常的广泛。而我国的委托监护合同只是委托性质的规范,有关被监护人权利保护的范围没有超出法定监护的范围。

二、美国持续性代理制度与我国委托代理制度的比较

委托代理是基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理。由于委托授权行为是基于被代理人的意志而进行的,本人的意思是发生委托代理的前提条件,因此,委托代理又成为意定代理。从而可以看出,美国的持续性代理制度与我国的委托代理制度都是基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理。但是,两者仍然存在很大的不同。

(一)持续性代理与委托代理概念的比较

持续性代理制度是基于被代理人与代理人之间签署的持续性代理授权书而成立的代理关系,此代理授权在今后被代理人失去行为能力之后仍然存续。设置该项代理制度弥补了美国的成年人监护制度缺陷,是成年人监护制度的延伸。

我国的委托代理制度仅仅是经委托授权而建立代理关系,其作用在于扩张私法自治。

(二)持续性代理授权书与委托代理合同书不同

持续性代理授权书是设立持续性代理权的基础,基于该授权关系在被代理人将来丧失行为能力之后仍然存续,被代理人任命的代理人或者事实律师也继续有限的代理被代理人的事务,所以,被代理人可以将包括监护事务的有关身份关系的事务也规定在授权书中。

委托代理的产生的基础是在于委托授权,委托合同是委托授权的最主要基础关系。①而在委托合同中,被代理人与代理人之间权利、义务以及责任完全按双方当事人自行决定。但是,我国《合同法》作出了不适用于婚姻、收养、监护等有关身份关系事宜的规定,即监护的事宜不能委托代理的。

(三)持续性代理与委托代理的使用方式不同

持续性代理制度根据被代理人的意志,可分为即时生效持续性代理与弹性代理两种方式。弹性代理制度的设置尊重了被代理人在欠缺行为能力之前对于自己人身事务和财务事务的安排。

而委托代理制度是只要代理人与被代理人一经签署委托授权书,当事人之间的委托代理关系就立即成立。对于弹性的授权书这种合同,根据我国民法上的附条件的民事法律制度,从理论上来讲,被代理人可以与代理人签订委托合同,其中约定在将来被代理人失去民事行为能力之后,该委托代理关系才发生效力。但是,从我国现行的民法上来讲,却排除了这种合同存在的可能性。虽说本人丧失行为能力时,业已授予之代理权原则上不因此而受影响,但其法定代理人得撤回之。同时,由于我国《民法通则》专门作出了规定,成年人在失去行为能力之后,就为其设置监护制度,由监护人代理其人身以及财产事务,这在实际上就排除了当事人在自己有民事行为能力时为自己订立将监护事务委托给他人并于将来判断能力有缺陷时生效的合同的可能性,这种理解在实践中也有验证,笔者目前尚未发现任何有关此类合同。

三、借鉴美国持续性代理制度的必要性

现代社会对于民事生活中的权利与意志越来越重视,特别是对于弱势群体人权的尊重。而美国的持续性代理制度就融入了当前国际社会通行的“维持本人生活正常化”、“尊重自我决定权”、“重视人身保护”这些新理念,同时以尊重被监护人意志为中心的意定监护制度,充分尊重了残障者和高龄者的意志。在现实的社会中,还有很多老年人和残障者,由于身理和心理的缺陷而不能在自我生活和自我保护方面得到补救,致使他们成为生活的旁观者,并且享受不了正常社会中的人的生活,因而不能在财产和人身等方面获得有效的自我保护,更有甚者遭受虐待和遗弃,连基本的生存权可能也无法保障。而尊重和保障基本的人身权利是民主社会的基本诉求,借鉴持续性代理权制度,在本人具有完全意志能力的时候,对自己判断能力减退之时的财产管理和人身照顾作出安排,以使得自己的权利得以实现。