浅论法律移植若干问题

李红梅 李文灿

法律移植是一个将其他国家的法律,包括内容、体系及思想引入本国,与本国环境相适应的过程。法律移植在法律发展各阶段都存在,世界各国或多或少也都有移植先进国家法律的现象,可以说法律移植是世界各国法律的相互作用和吸收完善发展过程中十分普遍的现象。笔者试从法律史的角度分析法律移植的发展规律、法律移植的范围和主要影响因素,找出其规律性特征,从而提出法律移植过程中需要注意的问题。

一、法律移植的发展规律

考察法律移植发展的历史,法律移植整体呈现出横纵交叉、各有侧重的特点。

从横向看,法律移植既可以是同一法系中的各个国家之间的移植,也可以是不同法系国家之间的移植。法系是根据世界各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类,通常把形式上具有一定特点的属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划分为同一类别,比如世界法律史上影响最大的五个法系:中华法系、印度法系、伊斯兰法系,英美法系和大陆法系。同一法系中的各个国家中之间的移植主要表现为具有共通法律传统和文化的具体法律法律原则等方面的借鉴,适应性很强,如:英国法和美国法属于同一法系普通法,英国法渊源是普通法、衡平法和制定法,美国法接受了英国普通法,确立了依判例为审判案件的依据原则。不同法系国家之间的移植因历史传统和法律文化的差异性,往往在本土生根成长的周期较长,法律的适应性也较为艰难,实质运作过程中更多的是选择性地部分吸收,但有时也大量舶来甚至全盘接受。如19世纪末印度颁布的一系列法律史采纳了英国法律的基本制度和原则的基础上订立的,同时还吸收了大陆法系的法律制度。现代印度法律对于独立前的法律中适合印度社会发展部分进行了保留。

从纵向看,法律移植既可以是处于同一时代国家间的移植,也可以是跨越历史时代各国法律的移植。同一时代国家间的法律移植,呈现出的是先进文化战胜落后文化的规律性特征,并不会因为国家间所处的历史阶段或者国家性质的差异而失去其可移植性。如:中国唐朝时期,日本向中国学习,颁布的一些法律与唐律的内容基本相同;再如,在鸦片战争后社会性质属于半封建、半殖民地的中国掀起了一股学习西方法律的热潮。太平天国时期,主要领导人洪仁玕提出在政治、经济、社会、立法等方面带有浓厚资本主义色彩的政治纲领《资政新篇》,提倡在中国发展资本主义经济,强调在太平天国健全法制,建议在某些地方采用资本主义立法。19世纪60至90年代洋务运动派的主要代表人曾国藩、张之洞提出了在保留中国传统封建法律制度基础上可以学习西方法律制度的学说。资产阶级改良派的“戊戌变法”失败后,资产阶级革命派进行了一系列的推翻清政府的革命,提出了比较完整的资产阶级的法制方案和法律思想,其代表人物孙中山先生的法律思想的重要内容是在西方国家三权分立基础上,结合中国当时的国情提出了“五权分立”。跨越历史时代各国法律的移植主要是继受具有普遍性的发展较为成熟的法律制度和法律思想,如:法国与德国法律是在罗马法的基础上,根据本国的需要建立并不断完善起来的。

二、法律移植的范围

当代各国在认真考虑本国法制状况的基础上,移植他国或地区的法律大大的促进了本国法律制度的完善,移植范围涉及法律各领域,有实体法的移植和程序法的移植。

实体法的移植在民事立法方面最广泛,历史意义最为显著,比较典型的就是罗马法和日耳曼法的影响。如罗马法有关私法体系的划分,对后世法律发展起到了很大的作用,被大陆西方国家的民事立法借鉴,1804年《法国民法典》吸收了《法学阶梯》的人法、物法、诉讼法的体系;1896年《德国民法典》以《学说汇纂》为蓝本加以发展,而法国和德国的相应的民法体系又被其他国家所借鉴。罗马法的有关民法的很多具体法律原则、法律制度及法律术语被近代各国法制建设和立法过程所采用,如权利平等、契约自由、财产权不受限制、遗嘱自由、不告不理等法律原则,契约制度、陪审制度等法律制度,无因管理、不当得利等专业法律术语。日耳曼法中的许多习惯法原则和制度也被近代西欧国家吸收,如《拿破仑法典》中的的有关已婚妇女无行为能力、夫妻财产共有制和一些继承制度是根据习惯法制定的,和法国一样德国在婚姻家庭方面也吸收了习惯法。与民事立法相比,刑事制度因各国在各历史阶段的经济发展、社会条件、宗教影响和政治制度等社会因素的不同,其发展过程中的法律移植并不像民事立法那样广泛。但是,不能否认的是在法律发展史中刑事制度的移植也是存在的,如我国清末修律活动中,在沈家本主持下制定的《大清新刑律》,吸收了西方资产阶级的刑法原则“罪刑法定原则”,引进了缓刑、假释、时效等刑罚制度。

诉讼法方面以移植审判方式、证据制度和诉讼原则为主。如14世纪形成的英国“衡平法”借鉴了罗马法进行裁判时采用的“公平”、“正义”原则进行审判,再如现在一些原先为英国殖民地国家和地区基本沿用了英国的审判方式。二战后,随着经济的全球化,社会文明的不断发展,大大促进了司法程序的不断完善,发达国家在司法程序方面的先进制度被广为接受。比如日本《刑事诉讼法典》就是受到美国很大的影响,在传统的职权主义基础上反映了强烈的当事人色彩,强调保障人权,取消了提起诉讼后预审程序,第一审以公开审理为主,庭审中引入了英美的对抗制度。

三、影响法律移植的主要因素

(一)经济因素

法律属于上层建筑的一部分,在任何时代都是某种经济基础的反映。法的内容取决于经济基础,法也可以通过经济基础对社会生产力产生作用。世界各国统治阶级在各历史时期都追寻着一定的经济利益。经济发展不平衡,使国家之间相互移植法律,以此力求促进发展。不同经济体制对法律的调整范围和内容的要求不一样,此情况会导致对法律移植在量和内容的不同。计划经济体制下有些领域是不需要法律调整的,但是市场经济体制需要法律调整的领域扩大,特别是在民商领域要求内容更丰富。随着经济快速发展,经济全球化成为当代世界经济发展趋势,同时带动了法律全球化。这一过程中法律移植的内容更广泛、速度会更快。

(二)政治因素

法律是为统治阶级服务的,总是跟政治交缠在一起的。法律移植过程中必然受到其所处时代政治因素的影响,只是影响的程度不同而已。有时政治因素的影响是柔性的,比如1949后中华人民共和国自愿继受苏联的法律,完全是因为新中国和前苏联意识形态一致,政治结盟的需要。有时政治因素的影响是刚性的甚至决定性的。如二战后,日本和德国被迫接受了英国和美国一些自由主义、重视人权的法律,日本的和平宪法一定程度上说也是美国强迫的结果。欧洲国家殖民地的法律更是无条件的继受宗主国的法律,就像今天马来西亚、新加坡的法律制度很多就是殖民时期英国强加的结果。

(三)宗教因素

宗教是通过对超自然的神灵的崇拜以期使人的灵魂得到救赎的社会现象,几乎与社会同在。宗教对法既可以起到积极作用,也可以起到消极作用。法律移植过程中,宗教往往会起到积极作用,因为每个国家都希望移植有利于本国国情的法律来巩固统治阶级的利益。如“圣经”、“古兰经”、“”摩奴法论”等宗教经典对西方资本主义国家、古印度法系国家、伊斯兰法系国家有很大的影响。在特定的历史阶段和条件下,宗教经典的很多观念是人们遵守法律的根本。这些经典所包含的内容和要求、基本思想被相应的国家所吸收。欧洲中世纪,基督教发展成为欧洲最大的宗教,教会法是基督教发展产物,信仰基督教的国家在法律制度上受到了教会法的影响。叙利亚、伊朗、阿富汗和巴基斯坦等穆斯林国家的婚姻家庭和继承制度直接来源于“古兰经”的内容。古印度的婚姻家庭和许多罪名的设置和处罚的方式也与宗教中的规定很相似。

四、结语

以上分析阐述了法律移植的发展、范围和主要影响因素,总结了其规律性特征。不难看出法律移植对世界各国法律制度的发展带来了益处,它在很大程度缩短了国家间法律发展的不平等,使法律制度落后的国家移植先进国家的法律,大大缩短了法律研究所耗费的时间的人力物力。特别是和民商法及经济法相关的一些制度可以适用于各种社会制度的国家,可以推动国家经济的快速发展。当然,法律移植过程中一定要按照法律移植的规律要求行事,注意移植法律是否符合接受国,吸取他国在该法律制度发展方面的经验教训,绝不能盲目追求法律的先进化,要注意本国与其他国家之间在经济、社会、文化等方面存在的差异的问题,否则将起到反作用。法律移植在我国法制现代化的过程中是不可缺少的,在这一过程中我国也必须遵循法律移植的规则,做到洋为中用,将他国法律制度与我国实际情况紧密联系,移植先进的、适合我国的法律制度。