土木工程建设中的合同管理

余文晖

摘要土木工程建设合同管理既是一个范围广泛的管理工作,同时也是一门艺术。良好的合同管理的方法和模式,不但是国内企业加入世界经济竞争、建设现代企业制度的需要,也是企业有效地维护自身利益、降低风险、减少可能损失的需要。本文从四个方面分析土木工程建设中的合同管理,以期为相关领域的研究起到借鉴和参考的价值。

关键词土木工程合同管理

中图分类号:D923.6文献标识码:A

1 土木工程建设中的合同履约管理

1.1 履约管理的法律手段

1.1.1 抗辩权和法定解除权

《合同法》规定了合同双方都拥有的三大抗辩权,即同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。

合同中的规定可能非常苛刻,比如以FIDIC条款的“合同条件”规定,“如果承包商未能或者拒绝按工程部经理合理要求的时间和方式完成某部分工程,则业主可在向承包商发出书面通知12天后,从承包商手中接管这部分工程并自行施工,或雇用其它承包商进行施工,由此产生的任何损失和费用应从合同总价中扣除,或者作为业主可向承包商追索的债务。根据本款规定,从承包商手中接管的部分工程并不减免承包商任何合同规定的责任,也不影响合同中规定的业主和工程部经理的权利和权力。”这样,承包商损失的已不仅仅是该部分工程款,还可能导致业主的诉讼,如果该部分被业主选择由其它承包商施工的工程发生质量问题,承包商仍要遭受连带责任。

1.1.2 合同保全与法定优先权

保全指为防止债务人消极对待债权导致没有履行能力而给债权人带来危害时,债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权(代位权);可以对债务人放弃对他人的债权、无偿转让的财产等向法院中请给予撤消的权利(撤消权)。

法定优先权是指债务人不能并经过催告仍不能履行债务时,债权人可以向法院中请将归债务人所属的合同标的(如正在建设的工程)拍卖,所得款项优先受偿于债权人应得的债权。

应该说明的是,无论对业主还是承包商,在应用这些权利时都必须非常慎重。因为这些权利的运用意味着合同终结,并且要证明对方违约或不能履行债务时必须准备并提交充分的证据,否则可能被对方反诉。

1.2 履约管理的合同控制

合同控制是指双方通过对整个合同实施过程的监督、检查、对比、引导和纠正来实现合同管理目标的一系列管理活动。具体方法如下:

1.2.1 分析合同,找出漏洞

对合同条款的分析和研究不仅仅是签订合同之前的事,它应贯彻于整个合同履行的始终。在合同执行的不同阶段,分析合同中的某些条款可能会有不同的认识。这样可以提前预期发生争议的可能性,提前采取行动,通过双方协商、变更等方式弥补漏洞。

1.2.2 制订计划,随时跟踪

由于计划之间有一定的逻辑关系,比如工程建设中某项里程碑的完成必定要具备一些前提条件,把这些前提条件也做成合同计划,通过分析这些计划事件的准备情况和完成情况,预测后续计划或里程碑完成的可能性和潜在风险。

1.2.3 组织协调和合同普及

合同的执行需要双方各个部门的组织协调和通力配合。因而,合同部门应该根据不同部门的工作特点,有针对性地进行合同内容的讲解,用简单易懂的语言和形式表达各部门的责任和权利、对承包商的监督内容、可能导致对自身不利的行为、哪些情况容易被对方索赔等合同中较为关键的内容,以提高全体人员忠实执行合同的良好氛围。

2 土木工程建设中的合同变更管理

引起变更的原因有多种,如更改工程量、工程进度、质量标准、甚至更改合同的当事人。由于大部分变更工作给承包商的计划安排、成本支出都会带来一定的影响,重大的变更可能会打乱整个施工部署,同时变更也是容易引起双方争议的主要原因之一,必须引起合同双方的重视。

一般情况下,变更的实施必须事先由双方当事人协商一致后才可以执行,但国际工程合同尤其是采用FIDIC条款为蓝本的合同则例外。合同授予了业主直接签发变更令的权力,承包商必须无条件地先执行变更令,事后再与业主协商处理因执行该变更令而给承包商带来的费用或工期等问题。

3 土木工程建设中的合同索赔管理

许多国际工程项目中,成功的索赔成为承包商获取收益的重要途径,很多有经验的承包商非常熟悉“中标靠低价,赢利靠索赔”的策略。因而索赔受到合同双方的高度重视。

3.1 索赔动因

一般来说,只要是业主的违约责任造成的工期延长或承包商费用的增加,承包商都可以提出索赔。业主违约包括业主未及时提供施工图纸、未提供合格场地、业主指令错误、延迟付款等。但因恶劣气候条件,FIDIC条款则规定不能提出索赔。国家法律法规的变化能否作为索赔的理由,要看合同的具体规定。

向业主索赔以及业主对承包商的反索赔是合同赋予双方的合法权利。索赔是在合同执行过程中的一项正常的合同管理活动,大多可以通过协商、谈判和调解等方(下转第155页)(上接第150页)式得到解决。

3.2 索赔管理中需要注意的一些问题

(1)对于业主无过错的事件,比如恶劣气候条件和不可抗力等给承包商造成的损失,承包商不仅不能向业主索赔,还有责任及时予以处理,及早恢复施工。

(2)工期索赔中要注意引起工期变化的事件对关联事件的影响。如对关键路径没有造成影响,则不会得到工期索赔。

(3)重视研究反索赔工作。习惯上将业主审核承包商的索赔材料以减少索赔额、业主对承包商的索赔等称为“反索赔”。通过收集必要的工程资料、加强工程的监督和管理,不仅可以减少承包商对业主的索赔,还可以作为业主向承包商提出反索赔的依据,作为业主的谈判砝码。

4 土木工程建设中合同争议的解决

4.1 仲裁

4.1.1 仲裁的特点

第一,属于法律程序,有法律效力。目前,有70多个国家加入了联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》,缔约国有强制执行不遵守仲裁决议的当事人的权利。即使未加入该公约,一般国家之间的双边或多边协议也会保证仲裁协议的有效执行。

第二,双方有选择仲裁方式的自由。双方当事人可以在合同中约定,或在争议发生后再行约定仲裁条款。

第三,仲裁一般只在当事人之间进行,不具有公开性,仲裁对各方当事人的商业信誊的影响比司法程序要小。

第四,仲裁环节相对简单,费用较低,解决问题迅速。一般司法程序尤其是英美法系国家的司法程序相当复杂。因此,合同当事人大多倾向于通过仲裁的形式解决争议。

4.1.2 仲裁的注意事项

第一,仲裁应符合国家法律的规定。如《中华人民共和国仲裁法》规定:或裁或审制和一裁终局制,以保证仲裁机构决议的权威性。一些国内企业对此在认识上存在误区,片面地认为只有诉讼才是最具权威性和最有法律效力的措施,这是错误的。

第二,最好选择仲裁规则与仲裁地国家的法律相一致的仲裁。合同双方都希望仲裁能够在自己的国家适用本国法律进行,这是不公平的,除非一方的合同地位占据绝对优势。最常见的处理办法是选择第二国并按该国的仲裁规则进行仲裁。这就要求对该国的仲裁规则有清楚的认识。

第三,坚持能协商就协商,能调解的就调解,能不仲裁诉讼就不仲裁或诉讼的原则。不管怎样,走上仲裁庭或法院对合同双方都不是一件好事,除非一方违反了合同的基本原则进行恶意欺诈。

4.2 诉讼

对有些不接受仲裁的国家或双方当事人不愿意采用仲裁的情况,除了协商、调解之外的唯一解决办法就是诉讼。对国际合同的诉讼,一般应注意以下几点:

(1)合同中尽量写明法律的适用规则以及争议提交某一指定国指定地点的指定法院。要知道,如果合同中未指定法院,那么可能会有两个或两个以上国家的法院有资格做出判决,而不同国家法院的判决结果可能是不同的,甚至某些国家不同州的法院的判决结果也是不同的。

(2)合同在选择适用法律时,要考虑合同双方对该法律的了解程度。该法律的哪些强制性规定会妨碍合同争端的合理解决,该法律的规则变化时如何处理,该法律适用于整个合同还是合同中的某一部分等等。