权利概念新论

胡益红

[摘 要] 对方孔先生提出的权利即是人性需求加被法律许可的观点,笔者从自然法是否真的存在,权利的概念是否是实在法上的产物,人性如何界定等五个方面提出了质疑。并在此基础上提出对权利的新理解,即从权利的相关因素入手综合其关键性特征进行综合定义。

[关键词] 权利;人性;利益;法律许可;自然法

[中图分类号] DF73 [HT5H][文献标识码] A [文章编号] 10084738(2009)03003204

庞德曾这样评价权利:“问一位法学家‘什么是权利就像问一位哲学家‘什么是真理同样使人为难。”┱庖泊邮导实那榭鲋械玫搅擞≈ぁＨɡ的概念虽然难以给出合理的阐述,但法学家并没有因此而停止对权利概念的探讨。自从罗马法上使用权利概念至今,权利的定义有十余种,主要有:自由说、利益说、资格说、主张说、选择说、法力说、权能说等等。这些定义的共同属性是:(1)权利的主体是法律关系的主体或是享有权利的人,一般指个人和法人,也包括其他的团体甚至国家;(2)权利的内容一般指法律关系的主体可以这样行为或是不行为,或是要求他人这样行为或不行为。由于对权利的定义过多,分析法学家萨蒙德曾讲过:“权利——义务一词也被用得太过分了,它常被用在实际上并不相同的关系中,从而造成了辩论上的混乱”,并还说:“还没有任何一词像其有这么多的定义”。然而在这些定义中,由于法学家过分强调权利的某一方面的属性,无论中外的哪位法学家和学者所做的权利界定均未得到普遍的认可,而且每种定义都遭到了理论界的批评和质疑。如有的学者说,权利就像万花筒,不同的角度就会有不同的画面,如果要硬下一个定义,往往是吃力不讨好的事情。因此,当代著名的哲学家范伯格主张把权利这个概念当做“简单的,不可定义的,不可分析的原始概念”看待,因为要给权利下形式上的定义,都将产生使平凡的东西变得有些毫无必要且神秘莫测的结果。所以他建议不要试图给“权利下什么形式的定义”。马克思唯物论认为,千变万化的现象后面会存在事物的本质,我们在看问题的时候要透过现象看本质,才能获得认识的真谛。近来,四川大学法理学副教授方孔先生在这种求真的精神下对权利的定义,引起了笔者对权利定义的思考。

方孔先生对权利的定义是从人性的角度来阐述的,认为权利的定义是人性需求加法律的许可。笔者刚接触到这一定义的时候,觉得新鲜又有代表性,给权利的定义打开了新的思路。他从人性的需求来定义更符合人类的本性,并且在很大一种程度上规避了权利某个方面的属性,统一到人的本性上面来,避免了以偏概全。乍看起来权利还真是那么回事,任何权利都是人性需求所致。当然权利除了人性的需求外还有法律的许可,这样使权利的可行性更大,也符合现代权利的表面特征,是法律所赋予的。他进一步指出,权利概念的核心是人性和自然法,这里存在的一个逻辑前提是人性的社会化产生了关系,关系达到一定的稳定程度形成自然法,自然法然后物化为实在法。最后他还指出权利是后于自然法而又先于实在法,因为实在法是自然法物化的结果,因而就存在非实在法上的权利,即自然法上的权利,自然的权利不是依据实在法产生,而是实在法上权利确定的依据。得到实在法的确认后成为实在权利,即法定的权利。这种新的权利说的确有其可取之处,但细究起来,也有其不足之处。

一、自然法是否真的存在

方孔先生指出,权利是后于自然法产生的,并且自然法上的权利是实在法权利确定的前提。但何为自然法?究竟是否有自然法,自然法是不是自然法学家构思出来的法学中的“乌托邦”?笔者对这个问题一直存有疑问。怀疑自然法的存在的还有很多实在法的学者。卢梭认为自然法并非历史真实的存在而仅仅是一种理论的假设。把一切实在法都归于是自然法物化的结果以及把法学上存在的美好愿望都在自然法上找答案,这就像黑格尔的“绝对精神”一样,难免有着唯心色彩。再者,自然法的定义也因人而异,亚里士多德、斯多葛派的哲学对自然法下的定义是:“相对人可变的、具体实在的,基于人,事物,神或是社会的本性或是理性而自然存在的支配实在法的普遍妥当性,永恒性,高度抽象法”。《大不列颠百科全书》对自然法的定义是:“全人类共同维护的一系列的权利和义务,而就其作为普遍性承认的正当性原则而言,他通常是‘实在法即国家正式颁布并强制执行法规的对称,也就是说自然法不是实在的,具体的法律,而是一种正义和权利的体系,一种形而上的哲学概念”。这种善良的法制情怀因它的淳朴和善良的目的以及其求真和进步的历史作用,一直得到学者的追捧。笔者也承认有这样的“自然法”的确是法学界的幸事,也承认它的积极作用,为我们的法学指明了方向。但是否因其有重要的作用我们就承认它的真实性呢?如果那样的话,物质的概念就不是一个科学的概念,其客观实在性的特征就受到了挑战。其实从自然法提出的那天起,它就一直因是非客观存在的虚构法而使其积极的作用受到质疑,其被自然法学家承认的人类最高理性也因其臆断性和非科学性的特征而被弱化。这从自然法的发展轨迹也可以看出来,从17世纪的个人主义和自由主义带来自然法的鼎盛到19世纪的衰落,以及到近现代的纳粹罪行和纽伦堡审判带来的自然法的复兴,都可以看出自然法并非一直发挥着最高理性的作用,也并不是一直被大众所认可。其次,自然法是学者主观上虚构出来的“法”,既然是法就应该有法的属性,必须是国家颁布和保证实施的,当人们的权利受到侵害的时候能得到自然法的救济等等,而这些属性,自然法都没有具备。并且自然法的定义一直难以统一,不同的学者对此有不同的看法,如前所述,都把自然法归为某一抽象的原则。既然是客观的存在就应该有着本来的面目,不会像普洛透斯似的脸有着变幻莫测的定义。也不会随着时间,道德体系、政治经济等社会条件的变化而有所改变。这种随着社会历史条件变化的自然法何以表现其客观性,如何体现人类的最高理性?支配实在法的客观法不存在于自然法中,而存在于人类的国家社会中。故自然法想从自然中寻找支配实在法的真理实为徒劳。把自然法定义为自然的规则或许更有其科学性。既然权利的核心之一的自然法是不存在的,那么权利是后于自然法产生的以及人性是自然法的基础的观点是不是也因前提的不可靠而有瑕疵呢?

二、权利的概念是否为实在法上的产物

权利的概念当然不是自古就有的,那么方孔先生说权利是先于实在法而存在的就值得商榷了。因为他承认权利是人性加法律的许可,这里的法律如果是自然法,按着他的逻辑即权利是后于自然法的,这样是有悖论的,即权利被自然法确认是不可能的(前文已述自然法是不存在的)。如果是实在法的许可,何以谈权利是先于实在法的,同样也存在着矛盾。这样的矛盾存在只能推出权利也是后于实在法的,只有得到实在法的确认后才能称其为权利,在确认之前则不是权利。权利是实在法所创设的,其实从权利的产生过程也可以得出同样的结论。现代学者一般认为,在罗马法上,ius所代表的是权利,海尔穆特•科因声称某些罗马法文本中发现了ius的主观定义,他只是认为主观权利在古典罗马法学中并不具有关键的作用。乌尔比安论到:“正义是给每个人以ius(应得或是公正的份额)稳定而永恒的意志。”ius所代表的是利益,而权利的中心之一就是利益。我国学者卓泽渊也认为法律意义上的权利概念也是最早发源于罗马法,在罗马帝国时期,存在希腊社会的社会人和野蛮人、公民与被保护民、罗马公民与罗马臣民等的区别逐渐缩小,只剩下自由民和奴隶之间的区别。这样“至少对自由民来说产生了私人的平等,正是在这样平等的基础上产生了罗马法和权利的概念。不过罗马法上的权利概念的外延是私人或是个人的权利,而且核心是财产权。并且现代意义上的权利概念一直也延续着ius内涵,如recht(德语)、droit(法语)、derecho(西班牙)和diritto(意大利),这些代表权利的词汇中都包含着主观和客观的双重含义。这也从另外的角度证明,权利概念不是自然存在的,而是实在法发展的结果。

三、人性如何界定

在定义人性的具体含义中,方孔先生认为这里的人性是法学意义上的人性,是人的共同属性,因人性的各种需求不同而有不同的需求满足。从这个角度来讲,我是赞成这一观点的。因为休谟在其《人性论引论》中指出:“人性是一切科学的‘首都或心脏,所有各种学科都是或多或少地与人性有关。”的确,具体科学部门和文学艺术都是从各种角度来研究和表现人性,法学也不例外。实在法也从保障人性实现方面发挥重要作用,然而何为人性?美国学者赫舍尔说:“我们的困难在于我们对人性知道的太少了。”方孔先生指的人性,其代表的含义究竟是什么?笔者这里也只能妄加揣测了。毕竟人性有普遍的人性,抽象的人性以及具体的人性,人性有性本善和性本恶。从其推崇自然法可以得出,权利中的人性应该是人类的共同属性,是人类普遍具有的,并且也像自然法学家指出的那样是永存的。那么方孔先生认为存在着的共同属性是否真的为全人类共有?我们知道,社会历史是不断发展的,人性需求也是一个变化的过程,是一个可变而不确定的概念,就像人权的内容不断丰富一样,是一个逐渐填充和丰富的过程。社会实践不断产生和发展着新的人性需求,现在一些新的权利入法就是例证,如日照权的设立。不同的国家、时代、民族和群体的人性需求都不同,既然现实中的人性如此的不同,如何以此为基础抽象出人类的共同人性?即使有人类的共同属性,是不是这种共同的人性需求的数量也是甚少?这如何和权利的多样性相对应呢?再者人性的核心问题即人本善还是人本恶,至今都存在着很大的争议。不同的立论基点,人性的内容也是不同的,以人性为基础的权利也是不同的。如法西斯时期,以人本恶为基点规定的权利就是一个典型。因此,人性是一个玄乎其实的东西,无法具体的定位,即使定位也只是抽象的、大概的。当然这又与权利的具体性和明确性产生了矛盾。所以,以人性为基础的权利看起来很好,事实上是有欠缺的。

四、何为法定权利

方孔先生定义权利是人性的需求和法律的许可,这就是法律权利的定义,只有符合这两项才是权利。由法律许可的权利也可以称为法定的权利,即通过实在法的明确规定或是通过立法纲领,法律原则加以宣布,以规范确定的。但在重视法治和人权的国家,法定权利只是权利的主要形式,权利不限于法律明文规定的权利,也包括根据社会经济,政治和文化的发展水平,依照法律的精神和逻辑推定出来的权利,即推定权利。任何立法都不可能像记流水账那样把人们一一享有的权利都列举出来,那些没有入账的权利则需要靠推定来发现和确认[11]97。因此,把权利定义为人性的需求加法律的许可显然缩小了权利的范围。一些符合人性需求的、没有社会法律确定的行为也可以转化为人们的权利为人们所享有。这就像人权一样,虽然在有些国家没有被确立但其国民已实际享有。因而法律的许可只是权利的必要条件而不是充分条件。再者,权利虽被法律许可,但这只是一种法律意义上的权利,只有转化为现实中人们实际享有的权利才真正有价值,才真实和完整,也才能真正还原人性需求。不然空有纸上权利是不足以对现实产生作用的,充其量也只能体现法制的书面进步。

五、义务的概念如何界定

从各种学说和法理书上可以看到,权利义务的关系密切。在我国法理学的教材中一般都承认权利义务的关系如下:(1)法律关系中的对应关系,这是指法律权利绝大多数的情况下有相对的义务存在,两者共同存在于一个法律关系体中;(2)社会生活中的对等关系,没有无权利的义务,没有无义务的权利;(3)功能发挥的互补关系,两者功能的发挥互为彼此的前提;(4)价值选择的主从关系,不同的历史阶段和国家,法律本位所确立的价值取向不同;(5)数量上的等值关系,这不仅表现在总量上是相等的,也表现在具体的法律关系权利与义务的对立上。徐显明曾说:“如果把不享有权利和不履行义务可以表示为零的话,那么权利和义务的关系就可以表示为以零为起点向相反方向延伸的数轴,权利是正数,义务是负数,正数每展长一个刻度,负数也展长一个刻度,而正数和负数的绝对值总是相等的。笔者在此之所以谈权利与义务的关系,是想从权利的定义中引申出义务的定义,因为相反的属性更能揭示本质。文章开头列举的几种观点中都可以从其反面推出义务的属性和概念。因为在法律上,义务是权利的关联词或是对应词,两者相辅相成,有权利即有义务,有义务即有权利。因此,以上义务的概念从权利定义的反面就可以推出。义务的概念不过是颠倒过来的权利的概念。因而方孔先生对权利的概念即人性的需求加法律的许可的反面,推导出来的义务的概念是否为不是人性的需求加不被法律的许可呢?这显然是不可能的。义务是权利实现的保障,如果义务得不到履行,权利也就无从谈起。从这个角度来说,是不是也可以把义务看做是人性的一种需求,要想权利得到实现就必须以义务为基础,当然这种义务也必须得到法律的许可才成立,不然就像道德义务一样因为没有强制的约束力而最终导致权利无法实现。因此,义务是不是也可以定义为人性的需求加法律的许可呢?这会不会使权利义务的概念雷同?是不是就揭示了义务的本质呢?或许这也是方孔先生的疑问。

以上就是笔者对方孔先生权利概念的疑惑,因笔者才疏学浅,无法给权利做出更为合理的定义。但是笔者以为,如果从权利的一个属性或是一个方面来界定其范围是不可取的,那么应该从分析权利的相关要素入手,以此来获得对权利的全面了解。美国著名的法学家韦期利•霍非尔德就对权利的要素进行分析认为,权利包括四种含义:(1)狭义的权利是指人们要求人们可以这样作为或是不作为;(2)特权,指人们能不受他人干涉而行为或不行为;(3)权力,指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力;(4)指人们有不因他人的行为或不行为而改变某种法律关系的自由。庞德也曾将权利一词概括为多种含义:第一,利益;第二,广泛的法律权利,利益加上保障它的法律工具;第三,通过国家强制其他人从事或不从事一定行为的能力,这可以成为狭义的法律权利;第四,法律权力;第五,自由权,即法律不加限制的情况;第六是指什么是正义的。 这也能给我们在定义权利时一些启发,因此,笔者主张应从多种角度来概括,用要素来解释权利。我国学者葛洪义教授较早就用这种方法来定义权利,他把权利的要素归纳为个体自主地位、利益、自由、权力四大要素,并以此下了一个综合性的定义:“法律权利是国家对个体根据自己的意志谋求自身利益的自由活动的认可和限制,目的是确保一定社会政治经济条件下的个体地位的实现。”比这更为经典的是夏勇先生关于权利的定义。他将其归纳为五大要素,即利益、主张、资格、权能、自由,并断言:“以上五大要素中任何一种为原点,以其他要素为内容给权利下一个定义都不为错,这就要看强调权利属性哪个方面。”他还指出:“尽管出于不同的研究角度,不同论证的需要,我们将权利的构成要素做多样化的分解,但我认为,总括道德权利、习惯权利、法律权利等,权利的基本构成要素只有两个:一是利益,另一个是正当,应得。”这差不多就是利益的深层次论述,并且对利益进行了相应的修正,强调是正当和应得的利益,笔者对他们的说法是持赞同态度的。

对权利的定义,笔者借用自己比较赞同的张文显教授的观点来表达对权利的理解。张文显教授从多种角度和权利的构成要素来阐释权利,指出:“权利是规定或隐藏在法律规定中,实现在法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为的方式来获得利益的一种手段。”这个定义中包含了权利的法力、自由、利益、选择自由以及其他相关的要素,也是从多种角度来对其界定,不过若在利益前加一个限定词即正当或应得就更为合理。