激烈竞争下的变革：公司法判例法方法的引入

摘要：我国《公司法》2005年的修改拉开了公司法现代化的序幕。在大量借鉴和引入西方先进公司法制度的同时，我们应审视我国公司法发展和变革轨迹。目前，西方国家公司法发展和竞争的良好态势使学习和借鉴一些判例法国家的先进公司法律制度成为首选，但是，一味将这些属于舶来品的制度进行盲目借鉴，必将导致产生一些不可预知的后果，我国的公司法改革也将可能因此而误入歧途。这就有必要在我国现有公司成文法体系的基础上，适时引入产生先进公司法律制度的方法和途径即判例法方法，以有效推进有中国特色公司法的改革，使我国公司法既能满足自身制度发展的内在需求，也能够沉着应对潜在的区域公司法的制度性竞争，为今后我国公司法的不断改进和迅速发展奠定良好的体系性基础。

关键词： 公司法；成文法；判例法；普通法；法律改革；法律体系

中图分类号：DF411.91

文献标识码：A

一、 引言

二、

三、 美国特拉华州大法院法庭大法官小斯坦因（Leo E. Strine, Jr.）曾精辟地指出，公司法的判例法

（注： 目前的普通法体系已经融合了以往的衡平法，而本文所称的判例法体系指的也就是现在的普通法体系。判例法和普通法在本文中指的都是经由相关法律汇编所报告的一系列具有法律约束力的判例。)发展是法官与不断发展的资本市场、股东的能动、证券交易规则以及交易结构等相适应的结果，与这些公司实务的紧密结合促成了好的判例法对于优秀的公司法律制度体系的发展［1］。英美判例法体系下的公司法之所以能有目前繁荣发展的景象，是因为其法律体系蕴藏着制度创制和发展的方法。然而，对“方法”一词，法学研究及司法实务的各个领域可能有着不同的理解和解释［2］，例如，教学及理论研究方法、法律适用及解释的方法等等。而就本文所试图推动的公司法改革和发展判例法方法而言，它却有着较为局限的所指，即在公司法改革的制度引进的语境中，不能仅仅针对具体制度，还要考虑学习这些制度发源国家产生制度的方法。易言之，就是判例法体系下公司法的制度创制和发展方法，既包括法官依据成文法律和既有先例创制新的判例、形成新的制度的方法，也包括相应的成文法对于这些判例法制度的法典化和应用成文法手段弥补系统性问题的方法［3］。比较而言，大陆法国家则往往不通过判例法方法来发展公司法，其制度的产生一般仅限于成文法律立法手段，法官及诉讼当事人的能动性与公司法制度确立不能够被有效衔接。成文法体系逻辑性较强，但适应公司实务发展的能力显得相对较弱。

判例法通过法官判决生成的具有约束力的先例在整个公司法律制度的发展中占据非常重要的地位。它不仅仅使其自身的公司法律体系因此得到了飞速发展，而且使得今天的主要大陆法国家也都不能坚守以往具有其公司法特征的一些制度，被迫转而引入判例法国家公司法的制度。这样的发展态势令我们在发展和改革公司法的时候不得不加以重视。这当中，有其内部公司法律关系发展的客观要求，但更重要的是为了吸引更多投资和增强国家经济实力而不得不对公司法进行修改。公司法的改革已经逐渐由单纯的国家法律内在需要，发展成为兼有区域经济竞争外在要求的双重需要，这迫使一国公司法不得不摒弃与竞争不协调的制度和规范，向着更为先进和开放的方向发展。

我国2005年新《公司法》的颁布，标志着公司法改革将逐步走上正常的发展轨道，其修改也必将同西方发达国家一样步入常态化，以适应瞬息万化的市场经济发展需要。但是，在我国长期受大陆法国家法律体系影响的同时，面对英美判例法国家公司法强势的影响力，我们不得不考虑在可能条件下，运用判例法国家发展和改革公司法的方法来为我国的公司法改革服务。目前，世界两大法系公司法发展基本态势的现状并不是偶然产生的，判例法体系与公司法本身就有着微妙而默契的联系性，并且我国判例法发展的基础也谓久远，为我们应对今后可能面临的严峻公司法律制度竞争提供了引入判例法方法的历史基础。基于此，我们应当积极借鉴判例法方法，为我国公司法产生出判例法和成文法相结合的高效发展模式创造条件。

二、两大法系公司法的竞争及改革趋势

伴随经济上的激烈竞争，公司法的制度竞争在近年来有着愈演愈烈的趋势。西方国家公司法从上个世纪末到本世纪初的10余年间发生了巨大的变化。公司法作为经济生活中的重要法律制度，必须适应经济发展的客观要求而不断演进。一方面，西方发达国家的公司法律制度竞争因为经济联系不断密切和交往而日渐加深，使得竞争不仅大量存在而且非常激烈；另一方面，这样的竞争事实上已经初见分晓，大陆法国家公司法纷纷向英美判例法国家公司法借鉴的趋势反映出判例法下公司法所特有的优势地位。

（一）公司设立“市场”和基本制度间的激烈竞争

西方国家公司法的制度竞争主要体现在公司法的需求方（Demand Side）和供应方（Supply Side）两个方面［4］。一方面，从公司法的需求方而言，一旦公司设立者可以根据冲突法规则或国际条约选择利用不同国家或法域的公司法去设立公司，那么他们必然选择最为适合的法律，其结果会令一些不具吸引力的公司法律逐渐被边缘化；另一方面，从公司法的供应方而言，各国都在自己的法律体系下探索和借鉴先进的制度，积极改革自己的公司法律制度，使之尽可能满足域内公司的需要，同时应对公司法上的制度性竞争。由此，不论在一体化不断增进的欧洲，还是在联邦制下美国的各州，都纷纷体现出了公司法制度的激烈竞争态势。

首先，需求方的公司设立市场选择（注：公司设立市场选择（Market for Corporate Charters），又称为设立法域选择（Incorporation Forum Shopping），主要是指在设立公司之前，为了更容易设立公司或对于设立者和公司将来的运作更为有利而对可供选择的司法管辖区进行筛选，选出最为合适的地方公司法制度来完成公司的设立程序。)牵动着各国公司法立法者的神经，刺激公司法改革向先进制度学习。一方面，就美国联邦各州的竞争而言，美国的冲突法规则已经基本确立了这样的规则，即不论公司在哪里运作，其设立地公司法就是其所应当适用的法律［5］，这就使得各州虽有不同的公司法，但公司在一州的设立可以基本在各州得到承认。对公司而言，这就意味着可以选择在相对更具吸引力的州公司法下设立。特拉华州（Delaware）的公司法在吸引公司设立上早已独占鳌头，（注：据统计，1996-2000年，在特拉华州注册的上市公司占全美58%，而《财富》500强中的59％的公司中有67%为上市公司。这样的情况被学者广泛的称作“特拉华效应”（Delaware Effect）。当然，特拉华州的公司法也长期处在联邦公司法立法的威胁之下，使得该州不得不积极增强其公司立法影响，以摆脱可能受到的联邦层面的立法干预。见Bebchuk, Lucian Arye and Cohen, Alma, Firms Decisions Where to Incorporate, 46 Journal of Law and Economics (2003), 389.)在一定程度上影响着各州的公司法立法趋势，并逐渐发展成为美国公司实体法主要来源和创造者。另一方面，在欧盟，虽然其成员国并不希望产生一个欧洲的“特拉华效应”［6］，但这场竞争已经初现端倪。（注： 位于布鲁塞尔的欧洲法院（European Court of Justice简称ECJ），目前主要以条约和判例作为法律依据，已经先后作出了两个相关的重要判决（Centros v. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen 1999 E.C.R. I-1459.和überseering BV v. Nordic Construction Co. Baumanagement GmbH 2002 E.C.R. I-9919.这两个判决对于其成员国具有约束力）。这两个判决虽然没有完全确立和美国一样的公司设立市场，但为以后可能的公司设立市场奠定了基础。在这两个案件中，欧洲法院以设立自由（Free Establishment）的欧盟法原则为基础对德国冲突法适用真实住所（Real Seats）的保护主义原则进行了驳斥，一定程度上限制了其不承认外国公司的惯例。)欧洲的公司设立者已经可以选择在特定成员国公司法下设立和经营公司。在这样的态势下，英国、法国、德国等几个国家公司法改革已经出现了可谓争先恐后的激烈竞争局面。

其次，供应方公司法制度竞争主要表现为发达国家基本公司法制度的竞争，其中最突出的就是不同公司治理的模式的相互竞争。在传统上，不论在美国各州还是在欧洲各国，都有着一些不同的公司治理理念和模式。在这些模式中，主要有3个模式（注：有学者指出，还有以战后日本和法国为代表的国家主导型模式以及英美曾经争论过的利益相关者主导模式，但是这两种模式并不能与文中所列的三种模式相比拟，其影响力也相对较弱。)间的竞争较为激烈：一个是曾经在美国颇具影响力的经理主导型“（Manager Oriented Model）；（注：19世纪30年代到60年代以3位美国学者Merrick Dodd、John K. Galbraith和Adolph Berle为代表推崇管理层主导性。参见E. Merrick Dodd, Jr.，For Whom Are Corporate Managers Trustees？45 Harv．L．Rev．(1932), 1145；John Kenneth & Galbraith Henry，The New Industrial State，Princeton University Press，1st Princeton Ed．(2007)，155；Adolph A．Berle，Jr．，Power Without Property：A New Development in American Political Economy，New York：Harcourt Brace (1959)，107－110.)另一个是一直以来为德国公司法所长期贯彻的员工参与型”（Labor Oriented Model）；还有一个就是目前为英美所积极倡导的“股东主导型”（Shareholder Oriented Model）。就目前的形势来看，第一，传统的“经理主导型”模式及理念因为职业经理人利用权力积极谋取个人利益和向非为股东利益项目不适当的过分投资受到广泛的批评而逐渐消亡；第二，“员工参与型”有着强大的社会基础［7］，但其他国家并不能有效移植；第三，目前的英美“股东主导型”模式正逐渐为主流公司法所接受，并在世界各国公司法的改革中受到重视［8］。

（二）主要大陆法国家公司法修改的基本趋势及表现

透过上述两方面公司法的竞争，我们发现两大不同法律体系改革的趋势较为明朗，即广泛地出现了大陆法国家公司法大量借鉴判例法国家公司法制度。这主要表现在一些有代表性的大陆法国家借鉴英美公司法不区分有限责任公司和股份有限公司的做法，并且取消或降低了封闭公司的最低资本要求，正在建立一套更为自由宽松、具有英美公司法特征的公司法律。（注： 英美判例法国家公司法长期以来只存在不向公众投资人开放的封闭性公司（Closed Companies）和可以向公众开放的公众公司（Public Companies）。另外，就最低资本要求来讲，英美公司法的要求一向是非常之低，即1英镑或美元。)

例如，法国的公司法改革的英美法趋向性主要体现在针对小公司的简化股份公司（SAS）改革。1999年的《创新与科研法》将1994年引入的简化股份公司的设立标准大幅度降低，不仅首次允许一个自然人设立股份公司，淡化了有限责任公司与股份有限公司的显著区别，而且其最低资本要求也随之取消了［9］。

又如，日本公司法在2005年我国公司法改革的时候也紧锣密鼓地安排着重大改革，并于2005年由国会通过了《新会社法》。该法将过去散见于《商法》、《商法特例法》、《有限会社法》的公司法律改革首次以独立的公司法形式颁布，逐渐抹去明治维新时期受德国公司法影响而留下的烙印，较之后来德国2008年对《有限责任公司法》的改革更为激进。《新会社法》放弃了源自德国的最低注册资本制度，使得设立公司更加容易。此外，该法将以往模仿德国GmbH的有限会社模式转为类似德国的股份公司（AG）及株式会社模式，基本取消了有限会社与株式会社的区别［10］。

再如，受欧洲法院判例以及英国公司法2006年改革的影响，德国公司法也不得不改变以往坚持多年的过高最低资本及繁琐的注册程序，向着简便的英美公司设立程序和要求变化。经历了一百多年风雨的《有限责任公司法》在此次2006年英国公司法修改之后，面对激烈的经济竞争和市场对公司注册地的选择，不得不进行了大幅度的修改［11］。同时，最引人注目的当属2008年6月通过的《有限责任公司现代化及其滥用应对法》（简称MoMiG）［12］。MoMiG虽然没有像草案中提出的大幅下调有限责任公司（GmbH）的最低注册资本至以往的近40%即10 000欧元，但也规定1欧元可以注册公司，（注：最后，MoMiG仍然将GmbH的注册资本规定为25，000欧元，但是准许1欧元即可以注册并营业，并且必须在公司名称上注明“Unternehmergesellschaft”或者“UG”以提示交易相对人或债权人。这样的迷你型GmbH还必须每年从利润中提取1/4作为补充资本，直至资本充实至法定要求。其实，该规定表面上是折中，而实际上较草案中的规定更为激进地借鉴了英美公司法的经验。)而且将简化GmbH注册程序，改进了以往繁琐的公证程序，加速了GmbH的设立［13］。

三、判例法对公司法的积极推动

大陆法系国家公司法的改革趋势向我们提示，判例法体系下的英美公司法相对而言显得更为先进，也更为实务界所推崇。判例法体系与公司法可能有着至关重要的默契，这主要因为其先进性源于判例法本身的三大特征，即灵活性、效益性和包容性。首先，与经济生活密切联系的公司法必须准确、及时地反映实务领域对于法律的呼声，而判例法的灵活性在公司法的制度创制和改革中就起到了极佳的推动作用；其次，就判例法体系内在的特征来看，其更能够满足公司法作为最为主要的商事主体法对于效益的追求；最后，判例法体系包容性强，其公司法不仅仅限于纷繁的判例，更可以通过成文法的立法手段对其公司法进行补充和协调，以弥补判例法自身的不足。

（一）公司法与判例法的灵活性契合

对于与经济和市场紧密联系的公司法律制度来说，灵活性是特别重要的，因判例法比成文法的公司法律制度发展更为灵活，在一定程度上可以满足公司法迎合实务界对于灵活性的急切需求。公司法与判例法的灵活性契合从一个侧面展示出了英美公司法发展的重要优势。

首先，公司法需要灵活性以应对不断发展的公司法律实务的需要。纷繁复杂的市场变化要求公司不断变化自己的经营行为以与之适应，这就使得与之相适应的法律制度不得不同样面对这样的挑战。英国前贸工部大臣何依特（Patricia Hewitt）在2004年的公司法改革咨询文件中就指出，对英国的商事成就及投资者至关重要的是有一个对大小生意都可以适用，并且容易改进的一个灵活的现代公司法体系［14］。 在她看来，灵活性是当时英国公司法改革的一个重要环节。英国的2006年的公司法改革在这一指导下，贯彻了以小公司为主的立法思想，对于封闭型有限责任公司规制采取了更为灵活的制度规范，满足了数量上占绝大多数的小公司对于更宽松的法律制度的需求。以往的公司法对于推动大型上市公司功勋卓著，但是由于在同一体系下给小公司施加的法律义务却显得过于繁重，以至于小公司发展在公司法的规范下失去活力。英国公司法的这一变化正是在充分估计了目前公司实务法律需要中最为迫切的内容，即小公司的生存和发展。

其次，判例法的灵活性在于能够及时生成相应的规则和制度以适应不断变化的公司实务发展的要求。霍姆斯曾说：“判例法值得称赞的特质在于它先对于案件本身进行决定，而后才随之形成相应的法律原则”［15］。由于公司法案件随着公司实务的变化发展很快，往往法律刚刚更新，精明的公司律师就已经为公司设计出了针对性的策略。只有判例法在诉讼当事人的权利主张下能够迅速对于新出现的公司法问题进行制度性的解决，既能够对于个案形成先例，又能够结合一系列先例形成较为完善的制度。比如，在英国公司法关于小股东的保护制度发展过程中，就体现出了判例的灵活性。通过“福斯案”（注： Foss v Harbottle (1843) 2 Hare 461，67 E．R．189 (Court of Chancery)．)所确立的股东不能够替代公司为公司的利益展开诉讼的基本制度之后，英国公司实务中大量出现了董事通过侵害公司利益损害小股东的现象。为了遏制这一情况，通过“彭德案”（注： Pender v Lushington (1877) 6 Ch D 70 (Court of Chancery)．)开辟了例外之后，英国法院又通过“库克案”（注： Cook v Deeks ［1916］ 1 A．C．554．)以及“爱德华”案（注： Edwards v Halliwell ［1950］ 2 All ER 1064．)等著名判例的步步推动，最终在1948年的《公司法》第210条明确提出了派生诉讼制度，为小股东通过诉讼维护自己的合法权利开辟了保障通道。

（二）公司法与判例法的效益性契合

就对于判例法体系的经济效益性而言，它比成文法体系更能够有效保障公司法这一市场经济主体的基本法律制度对于经济效益的追求。公司法的立法目的大都在于通过规范公司设立程序和运作程序，平衡公司与股东、债权人或利益相关者之间的利益，促进公司健康发展，创造更多的社会财富，从而获得更优的社会经济效益。而判例法体系在保障投资者权利上较大陆法体系有着突出的表现，并且也较好地促进了经济的发展，从而能够实现与公司法在效益追求上的强烈契合。

首先，从判例法的发展历史和过程的角度来看，一方面，判例法中蕴含了经济逻辑，许多普通法惯例（Common Law Doctrine）在经济分析上讲都是明智的。由于长期以来普通法采取了一种对于企业家们的准许（Permissive）和帮助（Facilitative）的态度，始终考虑到对于经济效率的影响，可以说普通法本身促进了19世纪的经济发展［16］。另一方面，普通法的先例（Stare Decisis）的创制是在对于具体个案的判决中产生的，这样的法律创制与一般的成文法创制有着显著的区别。尤其是消耗的成本要远远低于后者，因为普通法先例仅仅是个案双方当事人诉讼行为的副产品（By-product），并不需要如议会提案、辩论及审议等专门的立法程序，因而有着与一般成文法相比较的效益优势［16］554。

其次，从判例法独特的诉讼程序来看，通过诉讼当事人的活动，低效的普通法规则会因为当事人对于先例追求而逐渐消失，使得有效率的法律得以保留而低效的规则被逐渐摒弃，从而最终实现判例法对于效率的追求，满足经济发展的需要。［17］对于这样由当事人驱动的独特的判例法发展，著名法经济学者罗宾曾在对于诉讼过程当中双方当事人的行为选择分析中通过经济学分析精辟地指出：“如果双方都不寻求法官就其争议形成一个先例，那么法律一般就没有改变的必要；而如果只有一方寻求，则其将一直诉讼直到获得一个胜诉判决，那么法律将倾向于对其有利的方面；如果双方都寻求先例，那么法官形成相对更符合效率要求的规则的压力也就更大。”［18］

最后，从对于判例法体系和大陆法体系与国家或政府之间的不同关系来看，判例法体系相对来讲更能够保障投资人利益，从而促进经济的发展。这对于公司法这样的市场经济基本法律制度来讲尤为重要。哈耶克曾经指出，英国的普通法较法国等国的民法体系更为有利于保障个体权利，因为普通法更少地联系到政府对于经济或者其他自由的限制［19］。的确，就法国和德国以及斯堪的纳维亚国家的法律体系而言，政府更为强调国家利益和集体利益，这就使得个人财产性与合同性的权利相对处于劣势。玛洪内通过对102个国家和地区从1960－1992年之间经济增长与所采用的不同的法律体系的对应分析，认为普通法国家和移植国家能够更好地保障财产权力和合同的履行，从而在经济发展上更胜一筹，这在一定程度上证实了哈耶克的观点［20］。

（三）判例法包容性对公司法的促进

从法律体系的融合来看，判例法体系有着更好的包容性，能够将成文法的优点很好地借鉴和吸收。现在，在判例法的代表性国家和法域有着堪比成文法国家繁多的成文法律。而成文法国家却只能停留在借鉴判例法国家公司法的一些零散制度上，不能很好借鉴和吸收判例法方法，这就导致成文法发展过程中与判例法国家公司法相比较所显现出来的乏力。判例法下的公司法显得生机勃勃，而成文法下的公司法显得较为被动。就最近判例法下公司法成文法最具代表性的立法活动而言，主要有以下两个方面的动态：

首先，对判例法下公司法出现的系统性问题通过成文法手段予以解决。比如，美国联邦层面的重要公司法律2002年的《萨班斯法》（Sarbans－Oxley Act）就是继震惊世界的安然公司（Enron）和世通公司（WorldCom）等因丑闻倒闭之后由美国联邦立法层面主动干涉原本主要由各州规定的公司法律［21］。这主要是因为各州公司法的底线竞争（Race to The Bottom），即因为争夺公司设立市场而造成各州法律争相降低公司设立要求［22］。这样的底线竞争直接后果就是公司设立之后较弱的注册资本保障以及其他宽松的法律要求导致公司成立和运行后可能不能够有效保障公司投资人的利益或受到投资者约束，再加上美国传统上“经理主导型”公司治理模式的影响，就更使得公司管理层在宽松的法律约束下掌握过重的权力。《萨班斯法》作为联邦立法强力干涉各州公司法的有效手段，加强了公司董事、经理以及审计员的责任，为平衡判例法国家公司法内部底线竞争的消极影响起到了一定的积极作用［23］。

其次，使用成文法立法手段使判例法规则以更加明确、精练的方式传承下来。判例法借用一系列判例间的逻辑关系而构成，因此，要解决一个公司法律问题需要研究和分析大量具体判例，这就使得判例法的适用显得过于繁琐。不过，判例法国家为了避免这一问题，积极探索公司法中运用成文法手段的解决办法。英国和美国均有成文的公司法，其中以英国新近的成文法最具代表性。英国2006年《公司法》（Companies Act 2006）按照贸工部（DTI）构建具有竞争力的经济要求［24］，对于150余年来公司法的普通法规则和衡平法原则进行了总结［25］，几乎全部重写或是修改了1985《公司法》和1989《公司法》的所有规定，成为英国议会有史以来通过的最长的一部成文法律［26］。尤其是在对董事义务的成文化立法的方式上，新《公司法》将原本庞杂的判例法规则进行了澄清、调和及梳理。其中，一方面，仅就判例法中存在的规则给以成文化立法，尽量避免成文法对判例法的干扰；（注： 见英国2006年《公司法》第107条第3款。)另一方面，董事义务相关判例规则并不因为成文规则的出现而退出，仍然要为推动成文法以后的进一步发展起到积极作用。（注： 同上，第4款。)这样，该法为判例法国家公司法的立法改革在成文法形成以及处理好成文法与判例法关系等方面都树立了极好的典范。

四、我国公司法引入判例法方法的迫切要求

我国2005年《公司法》较1993年《公司法》是一次革命性的改革，它大量引进了英美判例法国家一些具有先进理念的公司法制度，在一定程度上体现了国际上公司法立法趋势，为我国公司法的现代化作出了巨大贡献。然而，就单纯的一些制度引进而言，有的制度并不是基于我国特有的经济社会条件而产生的，对于这些制度的使用以及今后的变革和发展还存在着很多尚未解决的问题。这就要求我们不能仅仅引进个别制度，更要注重产生这些制度的方法。基于此，若在我国的公司法制度构建中适当引入判例法方法将有利于我们做到对大陆法和判例法体系制度优势的兼收并蓄，并且在日益激烈的区域竞争中争得有利地位，为以后我们创设真正具有中国特色的公司法律奠定良好的体系性基础。

（一）判例法方法的历史基础及公司法的历史和社会联系需要

判例法对我国的法律体系来讲其实并不陌生，只有引入判例法方法，我国公司法的改革才能够比较好地吸收来自于两个不同法律体系的先进公司法制度及经验，同时有利于我们依托自己的公司法判例法源去演进和形成与自身传统及社会相紧密联系的公司法。

首先，判例法方法在我国并非没有基础。回望历史的长河，我国自秦汉就有着大量的判例法，如《睡虎地秦墓竹简》中所记录的“廷行事”、汉墓出土的《王杖诏书令》、宋元的“断例”等等［27］。所以，判例法并非仅仅英美法国家所专有。而我国长期以来通过人治与法治的传统法律思想相结合所构筑的中华法系所特有的“混合法”体系，即兼有“判例法”与“成文法”的基本特征［28］。因此，我国公司法改革中应适当通过合理的方式引入判例法机制，与我国长期发展而来的法律传统和文化具有相互传承的联系性。尽管我国古代判例没有集中反映商事法律的基本要求，但作为一种法律制度的产生方法，历史上并不陌生，这就为我国公司法因应发展需要重建判例法方法奠定了深厚的历史基础。

其次，通过判例法方法完善具有中国特色的公司法，有利于加强公司法与历史和现实联系。这包含两个层次的含义：一方面，判例法方法本身的发展应该同历史上中国判例形成的传统相结合，注重使用符合传统习惯的判例法方法；另一方面，应当积极探索适合我国传统及经济社会条件并为社会所急需的公司法律制度。这样，通过方法和内容的有效结合，将公司法的判例法渊源发展成为植根于中国国情的公司法律，使得公司法能迅速发展而且避免割裂与之相适应的社会关系。同时，由此产生的公司法的判例法体系将促使整个公司法律体系具备较好的连续性。并且，新旧制度之间的相互传承发展，也不至于使公司法的改革和变化过多地给公司实务带来阶段性的消极影响。

（二）引入判例法方法的现实需要和应对“移植效应”

首先，一些制度引入并不一定会很好发挥作用。这主要表现在两项重要的制度上，一个是董事、监事、高级管理人员义务的法律规定，（注： 见2005年《公司法》第148条)另一个是“揭开公司面纱制度”（注： 见2005年《公司法》第20条第3款。)。

第一项制度对于公司治理中的责任分配和导向起着十分重要的作用。我国公司法借鉴英美判例法的董事义务法律规定，也认为董事义务包含忠实义务和勤勉义务两个方面。但是，对于具体的忠实义务和勤勉义务概念，法律并没有作出解释，仅在第149条进行了列举，并且显得有些杂乱。实际上，在英国2006年的《公司法》中，通过对于判例法的整理，就董事义务已经基本归纳为7个一般性义务。（注： 见2006年英国《公司法》第170条至177条。)虽然英国完成了成文化的立法，但其立法者并没有排除今后仍然通过判例法发展董事义务的可能，其法律便专门就保障判例法的效力在成文法律中进行了规定。（注： 见2006年英国《公司法》第170条第（3）、（4）项规定。)借用类似的办法，就移植来的由判例法产生的公司法制度，我们也可以通过判例法方法在其之上融入我国自身的法律传统和习惯，逐步完善董事义务的相关规定，形成适应我国公司环境的董事义务规则体系。

第二项制度则是对于公司法有限责任制度本身不足的一个重要补充，是对债权人的一种非常规的特别保护。同样，这一规则也是发源于判例法制度。通过对判例法上这一制度的分析，我们不难看出，在这一制度发源的判例法国家尚没有形成一套逻辑上连续、判例间不相冲突的规范体系［29］。这样的状况为我国引入“揭开公司面纱制度”设置了巨大障碍，以至于新《公司法》颁布3年多来，面对第20条第3款这样的缺乏可操作性的原则性规定，难以有一个较为权威的适用解释。这一现象告诉我们，有些判例法制度并不是通过成文法方法而可以借鉴的。所以，只有理解判例法国家产生这些制度的判例法根源，才能够通过自身的判例法去形成自己的制度。

其次，公司法上单纯制度移植有可能使公司法的改革遭遇到“移植效应”（Transplant Effect），进而严重影响法律改革和发展，以致我国公司法难以赶上或超过制度发源国家。日本公司法移植《德国公司法》（1898年－1938年）花费了40年时间，而引入美国公司法的主要变化（1950年－1980年）则花费了另外30年的时间［30］。在相当长的一段时间里，因为没有适合的制度土壤，被移植国家不能够完全适用和理解所引入的公司法制度。这样的状况给我们在借鉴判例法国家的公司法制度的时候敲响了警钟。我们在引入公司法制度时，应注意避免机械照搬判例法公司制度，要通过自己的判例法方法并结合国内社会环境发展自身的制度体系来引入，以避免出现“移植效应”而影响我国公司法的改革和发展［31］。

（三）亚洲区域经济一体化条件下对判例法方法的需要

近年来，随着欧洲以及北美区域经济一体化的强烈范式作用［32］，在亚洲也出现了区域经济合作逐渐加强的势头，诸如东盟的建立以及中国、日本、韩国先后与东盟建订立的双边自由贸易协定的涌现等［33］。为了在未来的公司法律制度竞争中防止完全被动接受区域经济体内其他有着先进公司法律的国家对我国产生优势竞争局面，我们必须尽早引入判例法方法，以为公司法的发展与改革增添动力。

首先，区域经济一体化必然引发一定程度的公司法制度竞争，并最终导致主要的公司法律制度在该区域的融合和趋同。以欧盟的公司法制度竞争和美国各州间的制度竞争为前车之鉴，不难预见在区域经济发展到一定阶段，区域经济体内各成员之间会产生强烈的公司法制度竞争。于此，各国势必通过公司法的积极改进和修订，争夺公司设立市场，输出先进的公司法规则及制度，并试图在以后一体化的法律制度中为本国的公司法争夺有利的地位。这样，其最终结果当然会导致占优势地位的公司法律就一些关键性的基础性制度和原则性的公司法制度对其他国家施加影响，并最终达成一致性意见，形成类似欧盟的公司法指令（EC Company Law Directives）所起到的基本作用。

其次，公司法的判例法方法的引入，能够使我们产生相对更优良的符合我国及东亚国家共同社会经济条件及文化传统的公司法律制度，有利于我们在区域竞争中发挥公司法的制度优势，占领有利的竞争地位。实际上，对于主要的东亚国家而言，发源于中国的传统文化在这一地区有着深刻的社会影响［34］，这就为形成公司法上共同的公司法律惯例提供了可能。如果我们的公司法通过判例法方法并结合传统法律文化的精华，积极探索区域性的公司法上的共同价值理念，形成一套反映区域内各国共同社会价值认同的公司法体系，会必然为这些国家公司法所积极效仿，从而对这一地区的公司法一体化进程起到更为重要的作用。

五、发展我国公司法判例法方法的基本思路

在我国发展公司法的判例法，必然会引起不少学者对于其可行性的怀疑——其基本质疑就在于法律体系的冲突。然而，法律体系的冲突问题，事实上在近年来愈演愈烈的法律体系融合过程中显得越来越弱，并且，就目前的公司法律竞争状况来看，放弃以往对于判例法的种种疑虑转而接受判例法的先进方法，确实将成为我们所应积极面对的问题。由此，对于当前在我国发展公司法的判例法方法，有如下几个方面的基本思路：

第一，在我国法体系中探讨发展一个部门法的判例法方法是为了适应激烈的国际竞争需要，这是基本的认识性前提。一味地维护所谓的大陆法体系概念或者强调法律体系不兼容性，不仅没有较强的理论支持也没有急切的现实需要。就此而言，一方面，不同法律体系之间在公司法律方面的大趋势是走向融合。大陆法系国家积极引入判例法体系产生的规则，判例法国家也积极借鉴法典化的进程［35］，出现了在公司法领域相互借鉴、取长补短的良性竞争和发展态势。而将公司法领域生成先进规则的方法引入显得尤为重要，判例法方法则更是应当受到应有的重视。另一方面，从欧洲一体化进程来看，法律制度特别是像公司法这样与经济生活息息相关的法律制度体系更有着较强的区域化竞争的外部压力。基于我国的历史影响和当前经济发展态势，应当积极争取在可能出现的区域经济体中扮演公司法律的主导者，争取为我国产生先进的公司法律制度和参与区域竞争提供良好的支持。

第二，在我国公司法主要框架业已基本成型的情况下，应当明确引入判例法方法的基本目的。这应当包括：第一，进一步解释现行公司法的条文，对于诸如《公司法》第148条关于董事勤勉义务等虽有规定但是规定不明确的问题，通过形成具有约束力的判例方式在无须等待成文法立法程序的情况下，对于亟需解决的公司法律问题进行裁决，从而加速我国公司法法律制度的发展；第二，对于例如董事法定解职制度（Director Disqualification）等［36］没有公司法成文法立法规定的公司法律问题，运用判例法方法形成判例法，建立在这一空白上的法律规则，为以后解决类似问题提供准则和经验；第三，通过判例法方法可使我国公司法的判决具有更好的连续性和体系性，使可能援引我国公司法进行诉讼的当事人在有先前判例的情况下对于判决结果持较为确定的期待，推动大量的潜在诉讼在先进公司法律制度约束下积极选择庭外和解［3］，降低当事人通过相关利益集团游说成文法立法的成本，进一步提高我国公司法对于市场的响应，最终提高其整体竞争力。

第三，法官是判例法的重要核心之一，他们用案件的判决推动着公司法的发展。法官的素质和能力始终都是判例法方法成败的决定性因素。在公司法判例法方法的建立中，必须依赖法官队伍专业化程度的进一步提高，以适应以法官为重要因素构建公司法律制度的较高要求。纵观判例法国家，不论欧洲的英国还是美国的特拉华州，先进的公司法背后都有一支强大而专业的法官队伍。特拉华州与英国上诉法院保持着基本一致的法院设置即都设有大法官法庭（Court of Chancery）［38］，并作为专门审理公司及商事案件的队伍。这样的专业队伍在相当程度上推动了公司法在这两个地方的迅速发展，并形成了前文所述的优势地位。就我国实际情况来看，可以适时考虑在中级及以上人民法院中培养类似的专业法官队伍，为形成公司法的相关判例法提供可靠的人员保障。

第四，专业的公司法判例汇编编纂工作是推动判例法方法引进的关键性技术要求。离开判例汇编是不可能做好公司法的判例法的。例如，在英国公司法及破产法等方面专门的判例汇编就有《商事法律报告》（The Business Law Reports）。并且，为了汇编的慎重和适当，往往都由官方或独立机构管理和编订，且这些机构在业内有着较高的公信力。（注：在英国有著名的英格兰及威尔士法律报告理事会（ICLR），系注册的非营利性公司，负责出版《商事法律报告》、《每周法律报告》以及极为权威的《法律报告》等著名判例汇编。其理事会成员由久负盛名的4个律师学院（4 Inns of Court）和出庭律师总理事会（The General Council of the Bar）提名，因而虽为非政府性机构，但具有很高的公信力。)与此同时，还应利用好现代技术，科学、有效地形成公司判例报告和汇编制度，为公司法的判例法援引和研究提供物质基础。从上世纪70年代开始发展的律商联讯（LexisNexis）和万律（Westlaw）［39］，到今天已经将主要判例法国家所需要的大部分判例、法典、传统法律报告和汇编、法学期刊甚至书籍等以往需要通过纸质版查阅的资料通过现代手段转化成为了全球可访问的在线数据库，并通过科学的分类方式，为判例法国家公司法学者、律师及法官提供良好的服务和技术支持［40］。我们可以在借鉴开办《最高人民法院公报》经验的基础上，按照一定的规则，由专门机构精选一些较好的公司法判决文本，利用北大法宝和北大法意等正在发展中的在线法律数据服务提供商，搭建一批高水平的判例法数字化资源平台，为我们的法官、律师、学者等提供相应的技术保障。

六、结语

公司法判例法方法的引入是我国公司法进入高效、快速演进的有效手段。成文法与判例法的结合也是我国公司法改革，并取得对其他国家比较优势的绝佳路径。目前的欧洲及美国各州公司法制度竞争形势，国际范围内两大法系公司法的发展态势，判例法与公司法内在联系，以及我国目前对于公司法判例法的急切呼唤都清楚地告诉我们，公司法的改革必须走自己的模式，而且必须结合自身的历史文化以及经济社会基础来发展自己的公司法制度。判例法方法的引入无疑将为我国公司法改革当中出现的一些尴尬和局促带来一些根本性的转变，也将成为我国公司法改革和发展的重要法律渊源。因为，我们的公司法将有可能通过最为接近公司法律的专业人员，为最需要救济的当事人，以更快捷的方式和更为尊重传统的态度，形成更为贴切的和符合我国国情的规则体系。

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Competition and Change: Introduction of Case Law into Chinese Company Law

LIU Nai-rui

（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

Abstract:

The re4vision of the Companies Act in 2005 triggered off the modernization of Chinese company law. While introducing advanced western company law concepts and ideas, we must take into account our own way to develop and reform. The evolution and competitive advancement of company law in western countries is worth referring and learning for China. However, transplantation and introduction without differentiation or selection might lead to unexpected consequences and might cause the reform of company law go astray. Thus, it is suggested that we should, to some extent, introduce case law that has yielded advanced company law in common law countries in hopes of effectively improving the company law with the Chinese characteristics. More importantly, by adopting case law method, we expect that our company law being reformed not only satisfy the inner need of development of the legal system, but also well meet the potential regional institutional competition so as to lay a solid foundation for future development of company law.

Key Words: company law; statutory law; case law; common law; legal reform; legal system

本文责任编辑：汪世虎