侵犯商业秘密罪及其相关犯罪辨析

杜国强

侵犯商业秘密罪是1997年刑法增设的一个新罪名,刑法修订之前司法实践中对于严重侵犯商业秘密的行为通常参照刑法的相关规定以盗窃罪或泄露国家秘密罪等罪进行处罚,这在当时只能是一种权宜之计,修订后的刑法为打击这种犯罪行为提供了专门的武器,但是在实践中侵犯商业秘密罪仍然容易同一些犯罪相混淆。

一、侵犯商业秘密罪与盗窃罪的界限

最高人民法院在1998年3月17日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》明确指出:“盗窃技术成果等商业秘密的,按照《刑法》第219条的规定定罪处罚。”故侵犯商业秘密罪与盗窃罪不存在法条竞合问题,刑法关于侵犯商业秘密罪的规定中包括盗窃商业秘密行为,等于把商业秘密排除在盗窃罪的对象之外,应以该解释为准。[1]

尽管两高在修订刑法出台前颁布的有关盗窃商业秘密以盗窃罪论处的司法解释并未明文废止,但是由于最高人民法院针对同一问题颁布了新的司法解释,根据后司法解释在效力上高于前司法解释的原则,此前有关盗窃商业秘密的司法解释与该解释不一致的,应以后解释为准。

(二)盗窃附有商业秘密的载体行为性质的认定

从犯罪构成来看,侵犯商业秘密罪与盗窃罪是比较容易区分的。特别是在行为人采取拍照、复制、记忆、监听等方法非法窃取他人商业秘密的情况下,依照现行刑法的规定只能以侵犯商业秘密罪论处。但是,在多数情况下,商业秘密总是依附于一定的载体,行为人在以盗窃手段侵犯权利人的商业秘密的情况下,有时会将附有商业秘密的载体,如文件、图纸、样机等据为己有,如果载体的价值已经达到盗窃罪所规定的数额较大的标准,就可能同时造成对商业秘密和财产所有权的侵害。对这种情况应如何处罚?

我们认为,在上述情况下,由于行为人只实施了一个行为,根据我国刑法中罪数理论对行为人只能以一罪论处,由于该行为同时侵犯了财产所有权和商业秘密权,还需进一步区分此罪与彼罪。我们认为,在此情况下应坚持主客观相一致原则,具体在处理时应根据行为人的主观故意内容并比较两罪所应承担刑罚的轻重具体分析:

1.如果行为人出于侵犯商业秘密的目的而窃取了附有商业秘密的载体,并因此给商业秘密权利人造成重大损失的,一般情况下应定侵犯商業秘密罪,盗窃的载体的价值可以计算在内;但是如果盗窃的载体本身价值特别巨大,以侵犯商业秘密罪论处明显有悖于罪责刑相适应原则时,这时应当以盗窃罪论处,至于因侵犯商业秘密给权利人造成的损失可以在量刑时予以参考。

2.如果行为人窃取附有商业秘密的载体后未及披露或使用即已案发,并未因此给权利人造成重大损失,但是窃取的载体价值已经达到盗窃罪的标准的,这时对行为人就应以盗窃罪论处。

3.如果行为人以窃取普通财物为目的,实际取得商业秘密的,属于抽象的事实错误。由于行为人不具有盗窃商业秘密的故意,所以,如果该商业秘密符合财产罪的价值标准,应在主客观统一的范围内,以盗窃罪论处,而不成立侵犯商业秘密罪。但是,如果不知载体中附有商业秘密而加以窃取,事后发现含有商业秘密时又进行披露、使用或擅自允许他人使用,并因此给权利人造成重大损失的,行为人除盗窃罪之外,又构成独立的侵犯商业秘密罪,对行为人就应以两罪实行并罚。

二、侵犯商业秘密罪与侵犯国家秘密犯罪的界限

现行刑法对侵犯国家秘密的犯罪作了详细的规定,主要是《刑法》第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,第282条第1款规定的非法获取国家秘密罪,第398条规定的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。侵犯商业秘密罪与这几种犯罪在犯罪构成方面有着明显的不同。但是由于我国建国后在较长一段时期内习惯于将企业技术秘密和经营秘密视为国家秘密予以保护,因而在刑事司法实践中通常把泄露商业秘密的行为以泄露国家秘密犯罪论处,随着修订刑法中侵犯商业秘密罪的增设及我国《商业秘密保护法》的起草,正确认识国家秘密和商业秘密的区别与联系,科学界定二者的界限对于指导司法实践中的定罪量刑无疑具有重要的意义。

根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第2条的规定,“国家秘密是指关系国家的安全和利益,依照法定程序,在一定时间内只限于一定范围的人员知道的事项”。我国《反不正当竞争法》和《刑法》第219条也对商业秘密做了详细界定:“本法所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从概念可以看出,国家秘密和商业秘密不是同一层面、同一范畴的概念,二者在通常情况下是容易区分的。简言之,如果一项秘密仅涉及国家的政治、军事、外交、国家安全和刑事司法领域,毫无疑问此秘密应为国家秘密;反过来,如果一项秘密仅系涉及某个企业经济利益和竞争优势的技术信息和经营信息,那么认定此秘密为该企业的商业秘密也不存在问题。之所以要界定国家秘密与商业秘密的界限,主要指涉嫌交叉国家秘密和商业秘密的事项,也即企业特别是国有企业的关系国家安全和利益的重大经济、技术秘密,是按国家秘密抑或按商业秘密保护的问题。

根据我国《保守国家秘密法》第8条的规定,国家秘密包括:(1)国家事务的重大决策中的秘密事项;(2)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(3)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;(4)国民经济和社会发展中的秘密事项;(5)科学技术中的秘密事项;(6)维护国家安全中的秘密事项;(7)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。上述第五项规定中的国家秘密包括科学技术秘密。根据有关保密法规的规定,生产单位的商业秘密,一旦泄露会造成下列后果之一的科学技术,应当列入国家秘密技术的范围,由生产单位按照《科技成果国家秘密密级评价办法》及时核定密级。这些后果为:(1)削弱国家的防御和治安能力;(2)影响我国技术在国际上的先进程度;(3)失去我国技术的独有性;(4)影响技术的国际竞争力;(5)损害国家声誉、权益和对外关系。当生产单位或者个人自行投资完成的技术成果,通过申报、审查和批准转化为国家秘密后,该技术成果并未因此失去商业秘密的身份,这时侵犯这种技术成果就可能同时触犯侵犯商业秘密罪和侵犯国家秘密的犯罪。对这种情况如何处罚,理论界存在几种不同的认识:

第一种观点认为,这种情况属于一行为触犯数个罪名的想象竞合犯,应当按照从一重处罚的原则,一般应当按照侵犯国家秘密的犯罪处罚。[2]

第二种观点认为,这种情况属于法规竞合犯。但在具体处罚方面又有几种不同的见解:

其一,认为依据特别法优于普通法,考虑犯罪客体等原则,应以侵犯商业秘密罪论处。但是论者认为此处的法规竞合应以“给权利人造成重大损失”为前提条件,没有造成重大损失的,不构成侵犯商业秘密罪,也不可以再以另外罪论处。因为在商业秘密与国家秘密交叉时,行为的社会危害性主要是侵犯了知识产权和破坏社会主义经济秩序,而不是破坏保密制度、公共秩序或国家安全利益。既然国家刑事法律、经济法规对侵犯商业秘密的行为单独作了特别的规定,就应该优先考虑适用,对没有造成重大损失的侵权行为,尽管不构成侵犯商业秘密罪,不受刑事制裁,但可作为不正当竞争行为,由《中华人民共和国反不正当竞争法》调整,应受行政处罚,也可按民事侵权行为处理。否则有悖于罪刑法定原则。[3]

其二,认为一般情况下应当依照特别法优于普通法的原则来加以解决。但是当侵犯商业秘密的行为并未给权利人造成重大损失时,如果依照其它罪的构成来看构成了犯罪,应依其它罪处断,因为“商业秘密同时又是国家秘密,其社会危害性就不仅仅在知识产权一方面,而是同时包括了对国家保密制度的破坏;另一方面,从犯罪既遂的规定上看,《刑法》第282条所规定的犯罪属行为犯,而侵犯商业秘密罪为结果犯。众所周知,从规范的打击面上看,行为犯当然重于结果犯,从这一角度看,《刑法》第282条相对于第219条是‘重法,而《刑法》第219条及《反不正当竞争法》均属轻法。这样,在没有导致重大损失的场合,《刑法》第219条既然不能适用,就不发生特别法优于普通法的问题,剩下来的问题唯有重法优于轻法。基于此,在有刑法规定并符合刑法分则法定条件的情况下,不适用刑法而去适用行政法规,显属违背‘重法优于轻法原则的不适法行为。”[4]

其三,应当依照重法优于轻法的原则处断。论者认为在侵犯商业秘密罪和关于国家秘密的犯罪的刑法规范之间,不存在谁是特别法,谁是普通法的问题。[5]

那么,侵犯商业秘密罪与侵犯国家秘密的犯罪究竟是想象竞合还是法规竞合呢?这需要我们对想象竞合和法规竞合作一比较:所谓想象竞合犯是指基于一个犯意的发动,实施一个犯罪行为,侵犯数个客体,成立数个罪名的情况;法规竞合又称法条竞合,是指一个犯罪行为,因法律错杂规定,致有数法规同时可以适用,但只在数法条中适用一法条,而排斥其他,成立单纯一罪的情况。两者既有区别,又有联系。两者的联系表现在:(1)都是一行为;(2)都是一行为触犯数个法规;(3)在处理上,都只适用一法规并受一罪而不是数罪的惩罚。但是两者又有严格的区别:(1)想象竞合是一个行為,外观上触犯数罪名,犯罪本身是形式上的数罪;法规竞合是一个犯罪行为,犯罪自身是单纯的一罪。(2)想象竞合是一行为符合数个犯罪构成或发生数结果,触犯数罪名的竞合;法规竞合是一行为符合一个犯罪构成或发生单一结果,成立一罪名,而有数种法规可以适用。(3)想象竞合的数法规之间,仅有行为的同一;法规竞合的数法规之间,则是犯罪构成的重合。(4)想象竞合是裁判上的一罪,应就其触犯的数罪名中,从一重处断,不排斥竞合的轻罪;法规竞合是单纯的一罪,在竞合的法条中,择一使用,而排斥其他法条的适用。[6]

据此分析侵犯商业秘密罪与侵犯国家秘密犯罪的关系,两者更符合法条竞合的特征。接下来需要研究的是两类犯罪的竞合关系以及处断原则。

首先是两类犯罪的竞合关系。关于法条竞合的基本形式,我国学者大致将其规定为两种情况:一种是全包含的法规竞合,即“一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分”。另一种是交叉重叠的法规竞合,概括为“一法条的内容的一部分为他一法条内容的一部分”。[7]比较侵犯商业秘密罪与侵犯国家秘密犯罪的构成,我们可以看出,两者属于交叉重叠式的法规竞合。

其次是法条竞合的处断原则。第二种观点之见解一主张适用“特别法优于普通法原则”,但这种观点认为在侵犯商业秘密罪不成立的情况下仍可按不正当竞争行为或民事侵权行为处理,有放纵犯罪之嫌。见解二虽主张在一般情况下适用“特别法优于普通法原则”,但又认为在侵犯商业秘密罪不成立的情况下,应依照“重法优于轻法原则”以侵犯国家秘密的犯罪进行处理。对此有学者指出,特别法优于普通法和重法优于轻法原则的竞合,应适用特别法优于普通法的原则,并且不能再根据重法优于轻法的原则针对特别法不构成犯罪的情况定罪量刑,该论者还指出了三点理由,即只有这样才符合特别法的立法精神,若重复适用两个原则暗含着逻辑矛盾,并会导致执法不公。[8]见解三认为两类犯罪不属于特别法与普通法的观点也是值得商榷的,商业秘密依照法定程序被认定为国家秘密之后,即成为国家秘密的其中一种,因此侵犯商业秘密罪相对于侵犯国家秘密的犯罪而言当然是特别法。具体到我国刑法中法规竞合的法律适用原则,共分三种情况:其一,特别法优于普通法;其二,吸收法优于被吸收法;其三,重法优于轻法。其中前两种情况是在一般情况下的适用原则,在依据特别法优于普通法、吸收法优于被吸收法等原则适用法律有悖于基本原则,而适用重法优于轻法原则又符合基本原则时,应适用重法,排斥轻法,这种情况通常发生在交叉重叠形式的法规竞合中。[9]具体到侵犯商业秘密罪与侵犯国家秘密犯罪这两类犯罪,二者属于特别法与普通法的关系,在竞合方式上属于交叉重叠式的法规竞合,法律也没有做出专门限制,因此在具体适用法律时可以适用“重法优于轻法原则”,比较两罪法定刑的轻重,依据

处罚较重的罪名进行定罪量刑。

注释:

[1]李富友:《侵犯商业秘密罪的法条竞合问题研究》,载《政法丛刊》2003年第3期。

[2]赵永红:《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版,第386页。

[3]庞良程:《侵犯商业秘密的认定及司法效应》,载《人民检察》1998年第2期。

[4]屈学武:《侵犯商业秘密罪研讨》,载《法学杂志》1998年第5期。

[5]赵秉志:《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第449-511页。

[6]马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第628-678页。

[7]马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第630页。

[8]赵秉志:《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第446-449页。

[9]马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第637-638页。