刑事辩护空间的拓宽及检察应对

周 平

一、导言

1996年我国对《刑事诉讼法》作了重大修改:“加强对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障,提高了犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位”是此次改革的目标之一。[1]我国《律师法》的修订,又扩大了律师履行其职责的范围,包括:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师……有权会见犯罪嫌疑人、被告人,并了解有关案件情况”。将现行《刑事诉讼法》中“侦查机关根据案件情况和需求可以派员在场”的内容被隐去;增加了“律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听”独立会见权的内容。《刑事诉讼法》规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。而《律师法》隐去了“技术性鉴定材料”,增补了“案卷材料”。《刑事诉讼法》规定的“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。由《律师法》扩大为“案件有关的所有材料”(应当理解为:不仅是犯罪事实的材料,还包括其他与定罪量刑有关的从轻、减轻、免除处罚对被告人有利的各种材料)。《律师法》规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”。“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或个人调查与承办法律事务有关的情况”。将现行《刑事诉讼法》规定的“辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与案件有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证”。

上述两法比较不难看出,《律师法》将律师自行调查取证权的限制性条款予以取消,即律师可以不通过任何单位、证人、个人的同意,享有受托案件广泛的调查取证权。《律师法》还对律师依法的辩护权受法律保障进行了专条规定,即享有“辩护言论的豁免权”,也就是说,不因律师辩护的言论过激受到法律的追究。同时还系统地规定了律师执业的权力和义务。律师在刑事诉讼的各个阶段依法享有因法律事由的适格而形成的拒绝辩护权;对犯罪嫌疑人、被告人不受限的会见权、有关案件情况的了解权;审查起诉阶段对案卷材料享有的查阅、摘抄、复制权;在案件被人民法院受理阶段,对案件有关的所有材料享有查阅、摘抄、复制权;依法的辩护权、参与庭审活动的辩护言论的豁免权等。

二、刑事诉讼程序模式的构架体系中的利与弊

目前,“控辩式”或称“对抗式“的刑事诉讼模式,形象地表述为“三足鼎立”的诉讼格局,即“三角形结构”;其庭审活动包括法庭的中立地位,主持庭审活动的顺利进行,依法独立行使裁判权。公诉方与被害方,在追诉犯罪、打击犯罪、惩处犯罪,用法律的手段依法保护被害人的合法权益,仅从这个侧面而言称为控方。被告人及其受委托的刑事辩护人为博弈的辩方。我国目前这种刑事诉讼模式的构筑体系,从形式上看,无可争议;但从实质上分析,还需进一步完善。

刑事辩护律师根据《律师法》的职责即应当根据事实和法律,提出被告人无罪、罪轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护被告人的合法权益。这与被告人参与庭审的初衷是一致的。刑事辨护律师通过庭审活动的举证、质证、辩论、陈述的延伸,履职上容易形成“两难矛盾”。若受托为被告人作无罪辩护,就必须放弃请求法庭对被告人从轻、减轻、免除其刑事责任的量刑辩护意见。显而易见,辩护人从对被告人无罪的辩护转移或倒置为被告人构成犯罪的辩护意见,并请求法庭对被告人从轻、减轻处罚或免除其刑事责任的辩护意见存在着矛盾冲突;法庭的法官将根据事实结论、证据结论、逻辑结论自相矛盾,责令辩护人对辩护意见进行同一性、理性的选择取舍,否则将不予采信辩护意见。

由于我国刑事诉讼程序中没有规定庭前证据由控辩双方相互交换证据展示的诉讼制度,控辩双方诉讼对垒的局面从立法设计上难以达到诉讼地位平等的法律要求,庭审阶段公诉方有罪举证的针对性因丧失辩方反证的客观基础,辩方极易形成“证据突袭”。从而导致辩论阶段因刑事证据的占有量比率的失衡导致辩护方形成“辩护突袭”。辩护律师将庭外收集的有利于被告人的证据,在法庭调查阶段予以展示,客观上、实体上起到了动摇指控犯罪证据、模糊法官确认犯罪事实、犯罪证据是否充分的合理性怀疑的作用。在庭审过程中合议庭的法官要求公诉方对定性的证据标准颇高,即全面、客观、合法、关联、闭合,不仅如此,还需排除辩护律师提出被告人无罪的反证和承担质证出现的疑问的继续举证责任。若公诉方举证不到位或反驳辩方反证及解决质证疑问未达到法庭法官为指控犯罪的内心确认,将导致不利于公诉方的法律后果。但法庭对辩护人及被告人的辩护意见则采取非整体性判定标准。从定性方面,只要辩护律师有相应证据反证犯罪构成某一要件被告人不适格,则可能引发法庭作出无罪判决的结果;从量刑的角度上来讲,辩护律师原本以被告人无罪作为辩护基础,该基础被公诉方有罪证据否决后,辩护人则改变无罪辩护的主线转入辩护有罪且从轻、减轻处罚或免除刑事责任的辩护基调,充分利用法庭调查阶段通过其讯问、询问、交叉询问中隐含的有关量刑情节;借助公诉方在法庭调查阶段列举的有利于被告人的法定情节,在辩护阶段连同被告人有利的酌定的量刑情节,甚至提出由法定刑为前提的缓刑刑罚处理意见。

三、多元化刑事辩护的形态及检察对应

刑事案件的无罪判决率,据司法统计的数据考证不超过1%,且有逐年下降的趋势。[2]从表面上和形式上及相对数上看,该比例在整个公诉案件的总量上并不算高;但可以肯定地说绝对值不小。这种个别的无罪案件的判决结果,不论通过法定的抗诉程序,即便二审改判为有罪也将影响检察权威,若二审维持一审的无罪判决,将会给检察机关带来社会面、公信度在一个阶段内的损害,其负面影响的能量不可低估。无罪判决结果的探究其原因是综合的、多方面的,然而不能否认的是法官在居中裁判的诉讼过程中对认定法律事实和采信法律证据所固有的执法理念,即“无罪推定”、“疑罪从无”、内心确定的刑事证据规则程式化标准与辩护律师刑事辩护的初衷达到了相近性、实然性的契合。辩护的形态从过去的单一的在犯罪构成要件执法理念基础上的实体辩护延伸并转变为:随着人民法院对刑事证据规则和刑事程序规则的逐步重视,出现了“证据辩护”和“程序辩护”两种形态。[3]同时还衍生出“量刑辩护”。“证据辩护”的核心是运用刑事证据理论和刑事证据规则对公诉方某一证据的证明力或证据能力做出否定性评价,对公诉方的证据体系做出彻底推翻或部分削弱。[4]而“程序辩护”作为“刑事辩护皇冠上的明珠”,则带有“攻击性辩护”的性质,属于通过指控侦查人员、公诉人员和法官的程序性违法行为,从而说服法院做出诉讼行为无效之宣告的辩护形态。[5]“量刑辩护”也属于广义上的实体辩护的范畴,意味着被告人及其辩护人在对被告人构成犯罪不持异议的前提下,(被告人自行认罪、辩护律师作有罪辩护),说服法院作出从轻、减轻、免除刑事处罚的裁判结论。[6]

针对辩护律师刑事辩护从实体到程序、从证据的整体到证据的链接、从定罪到量刑辩护体系的逐步完善,给公诉方带来了新的挑战。公诉方针对实体辩护在出庭预案上的准备:一是案件涉及四犯罪构成要件的内涵与外延法律规定性、司法解释性、实务操作性的整体构架,依法进行正确地诠释,使每个构成元素具有法律证据的充分支撑。二是对特定的个案根据法定的犯罪构成理论,在整体举证阐述定罪理由的同时,重点突出对相对薄弱的犯罪构成元素的依法科学的论证。三是高度警惕在刑事辩护过程中影响定性可能發生或已经发生的变因,通过适时举证、有效质证、科学答辩,遏制刑事辩护律师以偏概全,有效规避出庭风险。四是刑事辩护的基础不仅依附于、局限于公诉方对举证证据的实体评判和说明分析及内在联系性,更重要的是关乎定罪构成要件反证的提出与公诉方举证证据的证明结果双方依法的说服力,以法庭法官采纳率为衡量标准。

“证据辩护”是辩护律师在庭审活动辩论阶段的重点,基础是公诉方在庭审法庭调查阶段所列举的所有有罪指控证据。从一般意义上讲,辩护律师大多不采取将所有的指控有罪证据进行地毯式、整体式的反驳及否定性评价,而是着眼于从定罪的关键证据、支撑整个有罪证据的体系中寻找薄弱环节,从刑事证据的四性入手,即“合法性、客观性、关联性、闭合性”,[7]并借鉴英美法系的证据规则,达到强势反驳公诉方指控犯罪证据的目的。“证据规则”是指:“在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据必须遵循的一系列准则”。[8]其核心的问题是证据的“可采性”,又称为“证据能力”,是指证据材料能够成为定案根据的资格。[9]在司法实践中,具体衡量的标准就是刑事证据的“四性”特征。辩护律师往往通过对指控证据来源非法性的质疑和用反证证据对指控证据中同类、非同类证据存在矛盾的比对分析,影响法官对指控犯罪的证据采信或形成合理性怀疑的心态。与此同时,刑事辩护律师还采取弱化指控犯罪证据的证明力,达到辩护胜诉的目的。刑事诉讼证据的证明力(又称证据的效力)即证据对案件中待证的法律事实的证明效果和力量。[10]鉴于此,公诉方针对辩护律师的“证据辩护”应从以下几个方面进行把握:一是对辩护律师提出疑问的单一指控证据从刑事证据的“四性”条件适格的角度进行答辩;对指控证据的证明力的强弱从有罪举证证据体系中所处的地位和作用或该证据虽处弱势状态,但还有其他证据进行印证、补强,依法不可能影响证据链功能发挥上进行反驳。二是对辩护律师提出的反证证据要从实体要件、程序要件、内容要件、形式要件进行全方位的分析评判。三是对不同诉讼阶段被告人的数次供述和证人的数次证言出现矛盾以及多头鉴定结论不一致的证据,严禁整体在庭审中依获取的时间顺序依次举证;矛盾证据应在庭前消除,形成同类证据、非同类证据证明力的同一性。四是在庭审调查的举证环节,依案件的难易程度预测出“证据辩护”的争点和难点,是公诉方出庭支持公訴活动从消极被动转为积极主动的有效途径。五是公诉人员在庭审活动中应当牢固地树立“把控法庭走势,引导法官认证”的现代执法理念,站在法官的角度,通过最佳的法官易接受的举证方式,对法律事实和法律证据进行依法依理的科学阐述。这是因为我国目前的证据制度是以审判者自由裁判为主、以证据规则的限制为辅的证据制度。

辩护人的“程序辩护”,在重实体轻程序,重打击轻保护,传统执法观念的影响下,被忽视或搁置。由于现代执法理念界面的拓宽,尤其是“程序优先”、“程序公正”、“程序的正当性”决定实体的正当性的法制理念的根植,“程序辩护”孕育而生。“程序辩护”的辐射效应可导致刑事诉讼程序的中止、诉讼程序的倒置、案件发回重审、法律事实与法律证据因程序违法而不被法庭确认和采信,这已成为刑事辩护律师辩护胜诉的有效途径。“程序辩护”导致的不可逆转的严重后果,即因违反刑事诉讼程序获取的有罪证据被宣告为无效。正因为如此,“程序辩护”是人民检察院出庭支持公诉的公诉人员防御性的应然环节。其具体的举措是:一是首先应当树立“程序优先”、“程序公正”、“程序正当性”的执法意识,凡是违背刑事诉讼程序的执法行为必须自觉地杜绝,实行程序违法“零控制”。二是公、检、法三机关经协调达成共识,实行程序违法责任追究倒查制。三是凡是因程序违法收集调取的证据,一旦核实依法坚决不予确证,并从诉讼环节剔除;或重新依法取证。辩护人的“量刑辩护”与公诉人的“量刑建议”相互对应,但内涵不同。按刑事诉讼程序法定顺序规律应先有“量刑建议”后有“量刑辩护”。“量刑辩护”依法只能向法庭提出被告从轻、减轻刑罚和免除刑事责任的意见,而不能超越职责提出对被告人具体量刑的宣告刑。“量刑建议”是人民检察院追诉犯罪的客观义务,是履行法律监督职能的具体体现,是惩治犯罪刑罚中定罪与量刑两个不可分割的有机组成部分,量刑建议可以是具体的且有一定幅度的宣告刑。

四、结语

刑事辩护空间的拓宽,导致了刑事辩护形态的多样化。刑事辩护的多元化对人民检察院刑事诉讼活动中的现代执法理念的树立、执法中实体与程序并重、打击与保护并行;不断地提高对刑事案件证据的证明力和证据能力的审查水平,有意识地介入刑事证据规则所涉及的范围并进行实务性探索,扩张法律监督的途径和方

式,适应现行刑事诉讼程序模式是大有裨益的。

注释:

[1]参见:陈光中、丹尼尔·普瑞方廷(加)主编,《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年11月第1版,第222页。

[2]参见:《中国法律年鉴》,1998年版第129页;1999年版第113页;2000年版第121—122页;2001年版第155页;2002年版第144页;2003年版第141页;2004年版第118—119页;2005年版第147—148页;2006年版第110—111页。

[3]参见陈瑞华:《论量刑程序的独立性》,载《中国法学》2009年第1期。

[4]同上。

[5]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第360页。

[6]同[3]。

[7]参见周平:《刑事证据闭合性新探》,载《现代法学》1994年第5期。

[8]参见刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年第1版,第5页。

[9]同上,第4页。

[10]参见何家弘主编:《刑事审判认证指南》,法律出版社出版2002年7月第1版,第3页。