关于明星代言虚假广告的法律思考

保 红

摘要本文主要从我国广告代言人责任制度的现状分析广告代言人法律责任的明确的紧迫性,借鉴发达国家的成功经验,明确虚假广告代言人的法律责任,以法律角度提出完善虚假广告代言人的民事责任、行政责任、刑事责任的建议。

关键词虚假广告代言 立法缺失 法律责任

中图分类号:D920.4文献标识码:A

近年来 ,明星代言虚假广告频频被媒体曝光。但对此人们多是道义上的谴责,这意味着他们尽享权利,而不必承担法律责任。2009年实行的《食品安全法》第55条规定的法律责任仅限于代言食品,即在现行法制环境下尚未从整体上确立明星代言的法律规矩。实际上明星代言的产品和服务多样,该条立法远远不足以约束明星代言行为。因此如何明晰广告代言人的法律责任,正是目前需要深入探讨的,也是现有广告法律制度亟待完善的问题。

1 虚假广告代言人概述

虚假广告是指经营者在商品上,或者以广告或其它方法,对商品或服务的质量、制作成分、性能、产地等情况作引人误解式虚假宣传的不正当竞争行为。一种是商品宣传的内容与商品的客观事实不符,另一种是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想,从而影响其购买决策的商品宣传。这类广告的内容往往夸大失实,令人误解。中国消费者协会曾对全国大中城市进行调查,结果显示约74%的消费者权益受到不同程度、不同类型的伤害。 明星在利益驱使下进行虚假宣传的行为不仅损害了消费者的利益和商品生产者之间正当的竞争关系,也损害了企业和广告部门的信誉,妨碍了广告业的健康发展。而且虚假广告也不符合和谐消费环境与社会公平正义的构建,实质是背离了法治的精神,对建立完善社会主义市场经济体系具有极大的扰乱作用。

把明星代言虚假广告定性为欺诈,与一般的欺诈行为不同:1.明星欺诈行为的公开性。明星代言广告是电视、报纸、网络等大众传播媒体进行,为社会公众熟知。2.明星欺诈行为的连续性。明星代言广告在一段时间内在的媒体上连续出现,消费者可能连续长时间的多次被欺诈。3.明星欺诈行为和公众消费行为的间隔性。社会公众受到明星代言广告的诱导以后,往往不定时的不定地点的进行消费,这种消费与欺诈具有时间和空间的间隔性。

但明星代言广告亦符合欺诈的一般特征,即一方当事人故意实施某种欺骗行为,使他人陷入错误判断而订立契约。这种当事人之间的权利义务失衡不是当事人自愿选择的结果,故根据契约自由的要求,该行为不应具备法律效力。

2 我国广告代言制度的现状

纵观我国现行法,涉及广告行业行为规制的主要包括《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》及《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章中。

但对于虚假广告代言人的法律责任,我国现行法律法规却没有作出明确规定。《广告法》规定“广告不得含有虚假内容,不得欺骗和误导消费者”。其中第38条第3款规定:“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”至于虚假广告代言的行政责任,《广告法》第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。可见,《广告法》中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织。明星代言人作为广告的表演者和重要参与者,却被排除在责任主体范围之外,没有划入三者中的任何一方。对于他们应承担的广告法律责任,目前还没有任何规定。同样,现行的其它法律法规也未能对虚假广告代言的法律责任作出明确规定。

3 理论学界对于明星代言虚假广告是否应承担法律责任的争论

3.1 代言人有责任观

这种观点认为,明星在代言广告中的虚假夸张之辞,与事实严重脱离,属于不实广告之列,消费者可以据此索赔。其一,代言明星在未对产品进行相应检查情况下就夸夸其谈,这是一种社会责任感极度缺失的表现,道义责任的承担势在难免。其二,从法律角度看,法律责任的归责基本原则就是“罪责相当”,即一个人承担的法律责任应当与他的行为给社会造成的危害程度相一致。名人应该为不实广告承担一定的责任,给他们一个法律层面的“紧箍咒”,是完全必要的。

3.2 代言人无责任观

这种观点认为,其一,虚假广告者的责任不属于民法中的无过错责任。我国民法侵权责任的承担主体要求是过错责任或特殊的无过错责任,广告责任显然不属民法规定的无过错责任,不应承担法律责任。其二,代言人不在广告法所列的虚假广告责任主体之列。故代言人无须为广告制作者的过错承担任何责任。

3.3 代言人仅负道义责任观

更多的法律界人士表示,明星的一言一行应该对公众负责,在现有法律尚未对其发布虚假广告做出处罚的情况下,明星们对消费者虽不负法律上的责任,但至少应承担道义上的责任。

3.4 企业负责任观

据民法通则第121条的规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人、所雇用的人及工作人员,在执行职务中致人损害的,由该法人或者其他组织承担民事责任。

4 明星代言虚假广告法律责任的分析

消费者和产品在很大程度上就是因为代言人而彼此发生了联系,代言人作为一个独立的平等的民事主体,在广告法律关系中是与广告主、广告经营者、广告发布者地位平等的民事主体,是广告的重要参与者,他们必须为自己的行为承担相应的法律责任。

4.1 权利义务对等原则

明星拿着不菲的广告片酬,就应对消费者承担一定义务,这种义务就是保证自己所宣传的商品的真实性。如果明星因为自己所代言的虚假广告不负任何法律责任,那就打破了法律所追求的“当事人之间利益平衡”模式,于法理精神所不容。“权利和义务对等”是民商法理论上的一个重要原则,而目前明星的义务和权利显然不对等,只享受了权利,而未尽到自己应尽的义务。

4.2 权责相统一原则

《民法通则》第67条规定:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或被代理人知道代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。针对此规定,主张明星无责任者势必会提出“明星不知道企业的商品或服务质量存在问题、不知道广告内容虚假”这一情况,这时应具体问题具体分析。依据代言人是否使用过该商品或接受过该服务,广告代言有“介绍型代言”和“亲身感受型代言”之分。在介绍型代言中,明星仅仅是对产品或者服务做说明和介绍,明星可以依据“不明知或不应知”而免责。在亲身感受型代言中,消费者通过广告内容完全有理由相信明星的代言,他是商品质量和企业形象的明示担保人。我认为,如果出现问题明星仍需与企业承担连带责任,然而这里的连带责任不同于明星“明知”的情况,指的是一种补充的连带责任。当明星明知产品或服务存在质量等问题时,主观恶性极大,法律要求其与企业承担并行的连带责任不为过。在明星确实“不知”的情况下,要求明星对产品或者服务作出绝对的保证是不现实的,要求明星与企业承担并行的连带责任也过于严厉。 然而,如果明星确实代言了问题产品或服务,尽管“不知”,其主观上仍然存在过错,基于公平、公正的基本理念,法律应规定其与企业承担补充的连带责任,这才能符合“权责相统一原则”的要求。

5 完善此制度的建议