一个攻守兼备的策略：专利池的演变及启示

王胜利

摘要：组建专利池的初衷是谋求合作，促进技术应用，提高企业的竞争力。但是专利池容易产生垄断，西方企业建立专利池的目的是垄断市场，赚取非法垄断利润。专利池有排斥竞争消极防守的一面，还有主动出击积极进攻的一面。通过对专利池本质的解读，对如何组建以我国企业为主导的专利池提出几点建议。

关键词：专利池；策略；交叉许可；垄断

中图分类号：D923.42文献标识码：A文章编号：1004－0544(2009)08－0074－04

专利池(即Patent P001)也被称为专利集管、专利联盟等，目前尚没有统一的定义。Merges认为专利池是“一种多个专利所有人之间汇集其专利的协议安排，其中成员间共享汇集的所有专利，并且通常也向成员之外的企业提供标准的许可条款”。朱雪忠认为：“专利池是两个或两个以上的专利权人达成协议。相互问交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性组织，或者是指这种安排之下的专利集合体。”通说以为：专利池是指专利的集合，最初是两个或两个以上的专利所有者达成协议，通过该协议，将一个或多个专利许可给另一方或者第三方，后来发展成为把作为交叉许可客体的多个专利权放入一揽子许可中所形成的专利集合体。进入专利池的企业可以利用其中的全部专利从事研究和商业活动，企业彼此间也不需要支付许可费。“池”外的企业可以通过统一的许可证利用“池”中的全部专利，而不需要就每个专利寻求单独的许可。从表面上看，专利池是一种系统化的集中管理专利的模式，实质上专利池更是一种具有战略意义的经营策略。

一、合作、推广、利用——专利池的初衷

自1856年第一个缝纫机专利联盟在美国诞生以来，专利池迄今已有150多年的历史。专利池几乎囊括了某一产业的核心专利，内部成员间通过交叉许可使用对方的专利，得以扫清研发过程中遇到的专利阻碍。对外则由专利池统一进行一站式打包许可(one stop licence)，并且采用统一的收费标准，许可费收入按照各成员所持必要专利的数量进行分配。可见，专利池是专利权人相互合作的结果，有利于专利技术的推广运用。但专利池的发展却并非一帆风顺，反对者认为，专利池可能导致垄断和不正当竞争。1912年美国最高法院在Standard sanitary manufacturing co.,ltd.v.united states一案中，认定专利池固定销售价格的做法违反了《谢尔曼法》。其后，法院在Hartford-Empire、New Wrinkle等一系列案例中都作出对专利池不利的判决，随后专利池的发展陷入低谷，这一状况直至20世纪90年代才开始改观。目前，国际上影响比较大的专利池有DVB-T、ATSC、MPEC-2，MPEG-4、DVB-H等。

美国司法部负责审核本国专利池的设立申请。审核内容包括：由相关专利共同组成了一个技术标准；专利权人任命一个独立的专家委员会，职责是进行技术跟踪和评估，邀请新授权的专利加入，或受理专利加入申请，确认是否属于专利池需要的核心专利，将失效专利清除出专利池，以满足“核心最小原则”；专利必须有效且保护期尚未届满：不包含竞争性专利；核心专利权人得制定一份公平、合理、非歧视地对相关技术进行使用许可的协议书。规定了单一的许可价格；有一个专利权人任命成立的专利池管理机构，负责签发许可、收取专利许可费、红利分配等事宜；专利池内部成员间的交叉许可是非排他性许可；专利权人保有在池外单独签发使用许可的权利等。

建立专利池应当遵循的原则包括：最大程度地将所有核心专利吸收在内的原则；诚实信用原则；自愿参与原则；非排他性原则；非歧视性的管理原则等。

组建专利池的初衷是谋求集体合作，加快专利授权，促进技术应用，提高企业的竞争力。具体表现在以下几个方面。

1利用专利交叉许可实现共同合作

交叉许可是指权利人以专利技术作为合同标的进行交换使用。一个企业不可能开发所有的技术，也不可能保证所有技术都能获得专利权。如果本企业拥有自主开发的专利，而竞争对手的专利对本企业的生产经营构成妨碍时，实施交叉许可就成为必要选择了。美国思科公司的Robert Barr认为：“为了对付无意的和有时不可避免的侵权，唯一的办法就是每年自己申请成百上千的专利，以至于我们能够将其作为交易筹码带上交叉许可的谈判桌。”对于企业来说，消除专利障碍的前提是共同合作。而合作的基础是创新，拥有数量可观的自主专利权。既然实施交叉许可的前提是合作，那么当企业间的专利比较接近，而专利权的归属错综复杂或相互依存时，最需要交叉许可。比如改进发明与原发明、从属发明与基本发明之间应当共同合作，允许对方使用自己的专利。

从大的方面讲，专利池给所有企业提供一个利益共享的平台。通过建立专利池，汇集某一行业的核心专利技术，成员企业在使用他方专利技术时，一般是免费的，这样就节约了经营成本。并且容易实现集成创新。专利池对所有成员和池外企业提供技术信息服务，增加了对外许可授权的机会，使池内企业获得更多的许可费用。通过一站式打包许可，利于标准的推行。对于被许可人来说，专利池许可模式较之于池外单独寻求许可更容易获得所需要的技术，还减少了交易成本。

2消除“专利灌丛”，促进技术推广

随着科技的发展进步，一项产品所涉及的专利越来越多，出现所谓的“专利灌丛”(patent thicket)现象。“专利灌丛”使得众多专利互相形成障碍，阻碍创新和技术的推广使用，造成所谓“反普遍性应用的悲剧”(The tragedy of the anti-commons)。指的是企业在进行技术革新或者产品开发时。上游的专利权人会设置许多专利障碍，借此收取高额的专利使用费或者转让费，加大了下游产品的技术开发和经营成本，从而阻碍了技术的产业化和革新。美国在20世纪90年代就开始重视对“专利灌丛”现象的研究，寻找解决这一问题的办法。美国的国家健康协会(NIH)针对生物科技“专利灌丛”问题，首先提出了建立专利池、实施一揽子许可(package license)的意见。该协会认为专利池可以解决“专利灌丛”造成的专利阻碍问题。

不同的专利之间存在三种关系：障碍性关系、互补性关系和竞争性关系。障碍性专利往往存在于基本专利和从属专利之间，从属专利缺少了基本专利就不能实施，而基本专利没有从属专利的辅助也难以进行商业化开发。互补性专利分属于不同的主体，互相依赖，各自形成某项产品或制造方法不可分离的一部分。竞争性专利是指可以相互替代的专利。二者是非此即彼而不是互为依存的关系。障碍性专利和互补性专利均需要相互交叉许可才能消除障碍。发挥作用，专利池正好适应了这一需要。而竞争性专利如果存在于同一专利池中，将会造成技术垄断。因此，应当防止竞争

性专利进入专利池。所以，专利池能够消除“专利灌丛化”形成的专利障碍，从而促进技术推广。

3降低技术使用成本

随着技术水平和市场成熟度的提高，导致产业分工越来越细，产业链不断延伸，每一个产业内都聚集了数量庞大的厂商。上下游企业之间的技术关联度也越来越高。在这种情况下，如果没有专利池，为数众多的企业单独寻求专利许可的交易成本将十分巨大。相比之下。专利池的许可方式无疑是最为节约、最为高效的选择。专利池对池外厂商实行一站式打包许可，并采用标准、统一的许可协议和收费标准，被许可人不必单独与专利池各成员分别进行冗长的专利许可谈判。极大地节约了双方的交易成本。

专利池还能有效减少专利纠纷，降低诉讼成本。专利池成员间的专利争议可通过内部协商解决，并非只能选择仲裁和诉讼。专利池拥有的专利清单以及被许可厂商的名单都会公布于众，一旦有厂商侵犯专利权会很容易被查出，便于维权，同时也减少了间接侵权的发生。专利侵权行为的减少意味着专利纠纷的减少，并且即使出现了专利纠纷，专利池作为一个整体代表专利池成员参与诉讼，可使诉讼过程大为简化。

4标准的确立意味着专利池的形成

技术标准必须同专利结合在一起。技术标准一旦确立，标准中大量专利的许可问题就会变得错综复杂，反而成为标准推广的绊脚石。所以，技术标准中核心专利的持有人往往结成专利池以解决复杂的专利授权问题。这样，技术标准的确立也意味着专利池的形成。

技术标准与专利的结合对于专利权人具有重大的战略价值：专利与标准结合时，由于要符合标准就必须利用专利，而利用专利就必须支付许可费，所以标准的普及能够为专利权人带来丰厚的收入。正是在技术标准化带来巨大利益的诱惑下。跨国公司十分注重将自己的专利纳人技术标准，构建专利池，通过技术许可阻止别国企业进入市场，利用标准限制别国的产业和技术发展方向。以达到垄断市场的目的。跨国公司的这种做法背离了专利池建立的初衷，已经给包括我国在内的发展中国家的企业造成了严重损失和影响，值得关注。

二、从合作到垄断——功利性的显现

专利的实质是国家授予权利人一定限期内的合法垄断权。与专利申请、审查、批准等行政程序不同，专利许可是许可人(licensor)与被许可人(licensee)之间的合同关系，属于私权范畴。不属于反垄断法规制的对象。然而，不同专利之间的交叉许可或联盟，如果是期望达到技术垄断。进而谋取垄断利润，那就是违法的垄断行为。

专利池内部遵循平等原则，即专利池成员地位一律平等。每一项核心专利也需要平等对待。专利池的对外许可按照“FRRAND(Fair,Reasonable,Non--discriminatory)”原则，即“公平、合理、非歧视”原则进行。公平原则要求不得以限制新的竞争对手进入为目的，无故拒绝许可；合理原则要求许可协议不能将被许可人置于不利地位，如许可费率不能高等；非歧视原则要求对被许可方应当一视同仁，不得因为所属国别、规模等的不同而有所差别。对外许可时，专利池需要确定一套许可费收取和分配的计算方法，许可费率通常不超过专利产品净售价的5％。许可费在扣除相应的成本后按照专利权人在池内专利占有比例进行分配。根据自愿原则。被许可人既可以通过专利池使用许可方式获得专利使用权，也可以单独与专利权人协商取得。专利池中的专利权人通过其他渠道获得收益时，原则上应该向专利池缴纳一定的管理费。

应当承认，专利池容易滋生垄断行为。实际中，专利池的一站式许可方式可能属于各国反垄断法禁止的限制竞争行为，还可能涉嫌反垄断法规定的滥用市场支配地位。以下几点属于或者可能会触犯各国反垄断法的禁止性规定，需要当事人特别注意：一是对专利费的统一规定，涉嫌联合定价或维持价格。二是许可的技术中存在重复或失效专利，属于搭售行为。比如飞利浦等专利联盟曾与我国某企业签订的许可协议中，总共有近3000项专利，但能够在普通DVD里使用的还不到10％。三是限制单独许可，即不允许成员在专利池以外进行技术许可。四是拒绝许可和差别待遇。垄断行为不仅限制了同行业竞争，也会使被许可人失去自主选择权，所以在技术许可时应尽量避免。

然而，在垄断利益的驱使下，跨国公司试图或已经建立了各种各样的以专利池为核心的战略性技术联盟，控制了许多产业技术发展的方向、规模和速度，掌控了世界科学技术的生产、扩散，世界日益被分解为以发达国家为核心的科技圈。强化知识产权保护不会增加跨国公司在东道国的研发投入，发展中国家未必能获得更多的技术溢出(soill over)。事实上，跨国公司将90％以上的研发经费投回母国，只有不到10％投入东道国当地，而其中大部分用于产品质量控制和小改进。尽管跨国公司在我国专利申请量大、增速高，但其在华三资企业的专利申请数量却很少，质量也不高，且多由母公司掌握，三资企业的研究开发、技术创新严重不足。跨国公司的国外研究开发活动和战略性技术联盟也高度集中于发达国家，特别是美国、欧盟和日本。另外。跨国公司还实行核心技术锁定，严密控制尖端技术的扩散。使东道国在本地化生产过程中受挫。

只拥有一项核心专利几乎不可能造成对一项技术的垄断，而由若干核心专利共同组成的专利池就可以达到这个目的。如果这些核心专利掌握在少数企业手中，就极易产生技术垄断。正因为有了垄断利益吸引，才使得不同企业甚至是处于竞争状态的企业结成专利联盟，建立专利池以垄断市场，进而参与高额垄断利润的分配。

三、从技术垄断到战略打击——政防兼备的专利池

如果说垄断是专利池消极防守、避免竞争的一面的话，那么其积极进攻的一面就是凭借垄断地位主动打击对手，使对方失去竞争能力，最终退出市场。长期以来，在缺乏自主知识产权的情况下，我国企业只能充当西方专利池的附庸，把相关产业链产生的绝大部分利润支付给西方权利人。在相关产品被市场认可之后，我国企业才迅速用价格低廉的产品抢占世界市场。在遭受专利战略打压之后，我国企业往往无力抗争，或者替侵权零部件的生产商、供应商交付高昂专利费，或者只能放弃市场。中国的DVD生产企业曾一度辉煌，占世界总产量的85％左右。日本在对中国DVD行业发动专利攻击之前，先是放水养鱼，延迟发动专利攻击，等到中国DVD整机企业规模扩大，并且大规模采购养肥了西方DVD权利人控制的下游零部件供应商时，才提出收取专利费，而此时的中国企业已经是进退两难。结果只好束手待毙。等到把中国企业赶出市场的同时，日本企业再迅速抢占中国企业原先开拓的市场。这就是来势汹汹的专利池留给中国企业的教训!

专利池与专利战略中的“收费站”策略不谋而合。国外学者Stephen C.Glazier认为“收费站”策略的具体做法是：

先对包含竞争对手在内的某一产业的技术进行综合分析研究，从中发现总体规律，预测技术的发展趋势。目的是跳过目前的研究阶段，抢先提交专利申请，将下一研究阶段可能出现的新技术以非常宽的权利要求加以覆盖。一旦获得专利权，并且当相关产业领域的产品发展到自己的专利水平时，专利权人就可以像高速公路收费站一样，有权向所有使用自己专利的企业收费。这样，收费就成了打击竞争对手的有力武器。众所周知，欧盟之所以屡次对温州打火机实施CR法案，是因为温州打火机企业一直未在欧盟取得专利权，全球几乎所有的打火机核心专利技术都掌握在欧美企业手中。温州企业好不容易研发出来一款打火机，最后还是发现已被欧盟企业注册了专利，结果要么是支付高昂的专利使用费，要么退出市场。这正是温州打火机惧怕欧盟CR法案的原因。

四、对我国的几点启示

1重视对专利池相关问题的研究

专利池规则丰富了专利法的内容，弥补了我国专利战略的不足。传统的知识产权法和专利法教科书以及论著只是孤立地论述专利的定义、特征、申请、使用、保护和管理制度，很少有将上述制度结合起来研究的尝试，法学界有关专利池相关制度的研究成果更是少见。目前，我国国家和地方的知识产权战略都提到了专利战略，但无非是强调创新和自主知识产权的重要性，追求专利申请量和授权量的提高，尚缺少一套完整的融专利申请、使用、保护和管理等制度于一体的专利战略，对专利池的构建问题没有涉及。这些缺陷严重影响了专利战略的权威，也制约了专利战略指导作用的发挥。所以对专利池问题的研究无论是从理论和实践的层面看都具有开拓性的作用。

2我国产业发展现状迫切需要构建专利池

改革开放以来，我国的专利事业虽然取得了长足进展，但依然存在许多不足。存在问题是：企业自主创新能力较薄弱，发明专利偏少。面临国外企业越筑越高的技术壁垒，没有一个完善的企业专利战略，不了解和研究专利池对保护专利的作用，更没有与跨国公司专利战略抗衡的专利联盟，要加快科教优势向经济优势的转变、实现科技强国的目标就会困难重重。专利池既是维护权利的藩篱。也是开拓市场的利剑。在专利等知识产权保护日趋国际化的今天，仅靠研制出技术成果还不足以使企业拥有市场竞争优势，只有将取得的专利权进行充分运用和有力保护，才能最终形成企业独特的市场竞争优势。对于我国企业而言，只有制定适合企业发展需要的专利战略，有选择地建设企业专利池，结成若干个立足长远的专利联盟，才能使我国企业在激烈的国际国内竞争中立于不败之地。

当两个或多个企业掌握着某种产品的专利，并且任何一方都不能独自利用自己的专利生产这种产品时。专利池的许可模式就成为一个非常便利的途径了，而同一领域的专利富集区是组建专利池最理想的条件。就专利池形成的条件而言。我国特有的众多的产业集群以及现存大量自主的专利技术，为专利池构建和推广运用提供了坚实的基础和广阔的应用前景。

3技术创新是构建专利池的前提条件

企业是市场经济的主体和技术创新的主体，也是技术成果产业化的主体。专利池以实现专利技术对权利主体的利益最大化为目的，将企业的技术创新、专利申请、使用、保护和管理融为一体，可以有效提高企业的创新能力和市场竞争力。但是，并不是所有的企业都适于建立专利池。在技术上比较落后的企业应该采用防御型专利战略，将专利战略的重点放到打破竞争对手的技术垄断上。注重技术改进，围绕国外核心技术开发实用新型和外观设计专利，使外国专利在中国可以扎根，但是不能成长，争取我国企业在新一轮竞争中取得领先位置。而那些实力雄厚、技术领先的企业则应该使用专利池战略，增加研发投人，加快技术创新，迅速进行专利申请，这是构建专利池的前提条件。要避免标准组织只负责标准，专利权人在标准发布后制定收费政策，产业界等待观望的分裂局面，将运作较为成功的国内专利池作为典型示范，加大支持和宣传力度，实现技术、标准、专利和产业的协调发展。

4鼓励标准的制定，并依托标准组建专利池

专利池的建立需要有一个某一技术领域的既定标准，并根据这一标准衡量哪些专利需要放人专利池中统一进行管理。当前技术标准的形成，无论是法定标准还是事实标准，大都先由部分企业结成技术联盟，共同研发推出候选的技术标准，然后由政府或标准化组织采纳为法定标准或者由行业联盟接纳为事实标准。企业、高校、科研院所等从事研发活动的主体，应在研发中树立标准化意识。政府应采取措施鼓励标准制定组织在某些标准制定过程中建立专利池，并委托专业组织指导专利池的建立，培育具备知识产权和标准化知识的研发、管理人才。同时，政府还应当鼓励中国企业加盟国际标准及专利池，为企业提供国际标准专利池的组建信息、咨询。纳入标准的专利技术能帮助企业开拓市场，扩大竞争优势，许多国家和企业都在积极参与国际标准组织活动，抢占国际标准组织的管理和技术职位。因此我国企业也要密切跟踪、参与国际标准的制定，积极参加各种国际技术联盟和产业联盟。

5国内专利池应当以我国专利为主导

创建初期的专利池，不可能依照技术标准将全部必要专利招揽进来，而且随着科技发展，不断有新的专利诞生，所以专利池是动态发展的，不停地进行着专利的新旧更替，甚至包括外国专利的加入，这样专利池就会出现国内外专利并存的情况。国内专利池自然应当以我国专利为主导，于是就有了国际间的专利竞争。在专利池扩张的过程中。如果外商获得了足够多的必要专利，我国企业创建专利池的预期利益就会被消解，目的就不能达到。因此在技术标准形成或专利池产生之后，我国企业也需要继续创新，开发新的、必要的专利技术，只有这样才能保持对专利池的控制权。对于外国专利池，只拥有数量有限的专利还不足以分享标准和专利池带来的商机和利润。我国企业应围绕相关工业标准开发新的必要专利，力争在专利池中占有更多的份额。分享更多的收益。国内专利池也要借鉴国外经验。把专利池中的专利、技术诀窍、技术信息、商业秘密以及涉及到的版权、商标权等进行捆绑销售，尝试全方位的合法的市场垄断。

6建立技术垄断和权利滥用的防范机制

如前所述，专利池很容易造成技术垄断，这也是国外对专利联盟进行审查的重点，并且专门予以规制。1995年美国司法部与联邦贸易委员会联合颁布的《知识产权许可反托拉斯指南》，列举了固定价格、划分市场、阻止参与者的研发括动等反竞争(anti-competitive)行为。欧盟2004年《技术转让协议指南》中明确指出包含产业标准的专利池会产生卡特尔的反竞争效应。2005年9月，日本公正交易委员会公布了《标准化与专利池安排指南》，专门规制专利池产生的垄断。包括：专利池中包含非核心专利；禁止单独对外许可；不合理地设定许可条件，如拒绝许可、过高收费或限制专利的使用范围等；限制被许可人的研发活动；不当的回授条款等。台湾公平交易委员会曾在2001年和2002年两度以滥用市场地位为由，判定由飞利浦等公司组成的CD-R可录式光盘专利池违法并处以巨额罚款。我国尚没有专门规范专利池垄断的法律，防止技术垄断的法律规定除了反垄断法之外，主要分布在专利法、合同法、对外贸易法、反不正当竞争法、技术进出口管理条例以及所参加的TRIPS国际协定中。反垄断法将经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为、滥用市场支配地位的行为、经营者过度集中的行为等归属于垄断行为，并且规定了相应法律责任，但仍未免失之宽泛。所以，在组建专利池时，如何防止技术垄断和权利滥用，是当事人和政府有关部门应当认真考虑的问题。

责任编辑杨小民