刑事证据开示程序的内容要求与模式选择

曾国祥

摘要：证据开示程序的设置必须以促进刑事诉讼的公正与效率为目标，其内容应包括开示主体的双方性、开示内容的全面性、开示案件的选择性、开示方式的便捷性等方面。出于这些内容要求，结合刑事司法实践，我国当前证据开示模式应选择侧重于向辩护律师开示的模式。

关键词：刑事诉讼；审前程序；证据开示；平等对抗

刑事证据开示是指刑事诉讼的控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握的一定范围的证据材料向对方开示的制度。通常认为，证据开示制度是对抗制刑事诉讼的产物，源于16世纪英国的衡平法司法实践，经长期发展而形成。证据开示要求控辩双方在庭审前，将各自所掌握的证据向对方出示，这有利于控辩双方全面了解案件证据与事实，从而加快庭审进程，保证案件质量，提高诉讼效率，节约司法资源。据此，证据开示制度目前已成为国际通行的一项刑事诉讼制度，不仅崇尚对抗制的英美法系国家，就是大陆法系的法德意日等国家，也都确立了刑事诉讼证据开示制度。我国刑事诉讼法虽然规定辩护人可以查阅、摘抄、复制有关案件材料，但没有规定作为控方的检察机关必须向辩方展示拟在法庭上出示的全部证据，更没有规定辩方必须向控方出示拟在法庭上出示的证据，因而我国只有证据开示的要素，尚没有确立典型意义的证据开示制度。鉴于此，为顺应国际潮流，遵循诉讼规律，学界一度呼吁我国设立证据开示制度。特别是新律师法生效实施后，律师已具备完全意义的阅卷权，控方证据开示的义务加大，出于平等对抗原则，辩护律师也应将自己掌握的有关证据向控方展示。在此背景下，我国设立刑事诉讼证据开示制度已势在必行。如何根据我国刑事诉讼法律规定，结合司法实践，构建切实可行的证据开示制度，是当前迫切需要解决的问题。基于此，本文从证据开示的基本要求出发，结合司法实践中有关证据开示模式的尝试，对证据开示的设置进行了探索。

一、证据开示程序的内容要求

公正与效率是刑事诉讼改革的基本价值取向，设立刑事诉讼证据开示制度作为一项改革，应以公正与效率为价值追求。而公正与效率的价值实现又离不开证据开示的真实发现及有效对抗功能，离不开其对证据梳理及事实确定的作用。在进行证据开示程序设计时，必须以这些基本面为导向，安排证据开示程序的内容与结构。

(一)证据开示的开示人和参与人。为了发现案件真实和体现控辩双方的平等，证据开示的主体应为控诉方和辩护方，双方都应该开示证据，都负有开示的义务，这是对开示者的基本要求。法官作为中立的第三方，没有举证的义务，当然没有向控方或者辩方开示证据的义务，因此不是证据开示的主体。但案件起诉到法院后，在审判阶段，案件处于法院的主导之下，并且证据开示的法律后果，也需要通过法庭审理及法院判决体现出来，与此地位相适应，法官应成为审判阶段证据开示的参与人，而且应该是证据开示的主持者。至于作为案件当事人的被害人能否作为证据开示的主体或者参与人，有人认为被害人一方应为控诉方的证据开示主体，刑事附带民事诉讼中的原告人及其代理人可以和公诉人一起，共同进行证据开示，这样有助于解决民事责任的问题，也有助于查清被告人的犯罪事实。但笔者认为，被害人不应成为证据开示的主体或参与人，因为在刑事诉讼中，被害人一方既不能调查收集证据，也没有证明犯罪的责任，既没有独立的控诉权利，也没有独立的变更或撤销控诉的权利。被害人一方对刑事诉讼的进行没有多少推动作用，其地位不能与控、辩、审三方相提并论。另外，被害人一方参与刑事附带民事诉讼，解决的主要是赔偿问题，而不是案件事实问题，这进一步表明若被害人一方参与证据开示，对发现案件真实的作用不大，因此被害人一方没有必要成为证据开示的参与者。

(二)证据开示的证据范围。对于开示证据的范围，当前国际通行的做法是，控方负有全面的证据收集义务，应全面开示证据，辩方负有一定范围的证据收集义务，可有选择地开示证据，控辩双方在开示范围上具有非对等性，这种通行做法为我国多数学者所主张，笔者对此表示赞同。根据我国刑事诉讼法第43条的规定，刑事司法人员必须依法收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，负有全面的取证义务。与此义务相应，其开示证据的范围应为案件的全部证据，包括有罪、罪重证据，及无罪、罪轻的证据，使辩方全面知悉，找准辩护方向，提高辩护的针对性。刑事诉讼法第35条规定，辩护人的责任是依照事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，辩护人的取证义务仅限于收集犯罪嫌疑人、被告人轻罪、无罪的证据。与此义务相应，辩方可有选择地开示证据，只开示证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除处罚的证据，不能要求辩方开示证明被告人有罪或罪重的证据，否则，便扩大了辩方的开示责任，有犯罪嫌疑人、被告人自证其罪之嫌。对诉讼中某些涉及国家机密以及对其他案件的侦查可能造成损害的证据材料，有观点认为可不开示。情况而定，对于与案件定罪量刑无关的(如在询问证人时获得的案件线索)，应不予开示，对案件定罪量刑有关的，应对辩护律师开示，不对其他辩护人或犯罪嫌疑人、被告人开示，因为辩护律师具有较高的法律素养，较强的法律意识，并有严格的职业保密要求，具有保守秘密的能力，不会对相关秘密造成危害。

(三)证据开示的案件范围。证据开示作为庭审准备程序，以需要专门进行准备的案件为限，司法实践中，只有那些比较重大或比较疑难复杂的案件，才需要这样一个程序专门进行准备。而案件事实清楚、证据充分、犯罪较轻的案件，则不需要这样的准备程序。据此，证据开示的案件范围应至少为普通审或简化审案件，适用简易程序的案件不必进行证据开示。由简易程序转为普通程序的，依照普通程序案件开示。

(四)证据开示的时间、发起与进行。证据开示的时间，应在开庭前并给对方留有一定的准备时间为限，当前，工作日通常以周为期循环计算，一周应视为有充分的准备时间，故证据开示的时间可在案件移送起诉后到开庭前7日之间；开示的发起，从方便诉讼出发，在审查起诉阶段，可由控、辩双方任何一方发起，在审判阶段，则可由控、辩、审三方任何一方发起；开示的进行，在审查起诉阶段，可在辩护人查阅、摘抄、复制法律文书和案卷材料时，双方进行展示与说明，或在提审、讯问犯罪嫌疑人时，进行展示与说明，并做好相关记录；在审判阶段，由主审法官主持控辩双方进行证据展示，由书记员记录在案。

二、证据开示程序的两种典型模式

在上述内容要求下，为发挥证据开示功能，司法实践中就有关证据开示程序的科学设置进行了探索，形成了一定的开示模式，比较典型的有如下两种。

(一)侧重于向被告人(犯罪嫌疑人)开示的模式。该模式的核心是保证被告人在庭审前知悉被指控犯罪的全部证据。做法上主要是检察机关向被告人(犯罪嫌疑人)展示所掌握的全部证据，开示程序主要由四个环节组成。

第一，控方开示。检察机关在起诉前(主要在提审、传讯时)向被告人展示案件的全部证据，在起诉时，一并移送《拟在法庭上出示的全部证据的清单》(清单除载明证据名称外，还要简单说明每项证据所证明的主要事实)、案件全部卷宗及反映被告人已知悉证据内容的复印材料，辩方可查阅、复制这些材料。

第二，辩方开示。辩护人应在开庭前三日内，向人民法院提交《拟在法庭上出示的全部证据的清单》和证据复印件，人民法院收到后即时通知公诉人查阅。

第三，法庭主持开示。人民法院根据案情，在必要时，于开庭前五日内组织控辩双方(被告人可不参加)进行证据展示，明确举证范围、质证要点，精减重复、雷同的证据，剔除与案件事实无关的证据。对于在审查起诉阶段未向被告人展示的新证据，开示后由辩护人向被告人展示。

第四，开示的效力。经过证据开示、交换后，对方无异议的证据，庭审中可简短出示，仅就证据的名称及所证明的事项作出说明，不必宣读和详细叙述，侧重举证、质证有异议的证据。

可见，这种模式是以司法机关为主导，以检察机关为主要开示方的开示模式，职权主义色彩较浓，体现了司法机关保障诉讼公正的职责。

(二)侧重于向辩护律师开示的模式6。该模式的核心是充分保障辩护律师的证据开示参与权，仅适用于有辩护律师的刑事案件，开示后由辩护律师将开示情况交由犯罪嫌疑人、被告人阅看，被告人、犯罪嫌疑人的证据知悉具有间接性，开示程序的要点在于：

第一，开示的启动。审查起诉阶段，公诉人、辩护律师均可向对方提出启动证据开示的建议；在庭审前五日，公诉人、辩护律师均可向法庭提出启动证据开示的建议，法庭也可自行决定启动证据开示程序。

第二，开示的方式。开示时可宣读、出示证据，双方应就证据能力、证明力展开讨论，充分发表各自意见。开示过程应制成笔录，在审查起诉阶段，一式三份，控辩双方各一份，第三份移交法院，在审判阶段，由法庭制作笔录附卷。

第三，对犯罪嫌疑人、被告人的告知。辩护律师应当将开示笔录交犯罪嫌疑人、被告人阅看，犯罪嫌疑人、被告人可发表意见并记录在案。

第四，开示的效力。庭审中，对审查起诉阶段经证据开示并无异议的证据，公诉人可仅说明证据的名称、种类、证据内容及开示情况，举证、质证过程可以简化，经征询被告人、辩护律师的意见后可直接认证。由法庭主持开示并无异议的证据，公诉人、辩护律师及被告人的意见均已记录在案，视为已经进行了举证、质证，法庭可直接认证。

可见，这种模式主要由控辩双方共同推动证据开示，强调双方的对等性，当事人主义色彩较浓，充分发挥了辩护律师的辩护职能。

三、适合我国刑事诉讼的证据开示模式选择

基于上述分析，从诉讼公正、保障被告一方的辩护权、增强诉讼的对抗性出发，我国刑事诉讼证据开示程序的选择应是上述两种模式的综合，既确保被告人的证据知悉权，又确保辩护人的证据知悉权，实现证据开示的充分性，这也应成为证据开示制度的发展趋势。但结合我国当前的司法现状，第二种证据开示模式更适合我国的国情，更具有现实意义，应成为我国当前证据开示的模式选择。

第一，对辩护律师以外的辩方主体开示缺少实际效果。上已述知，由于犯罪嫌疑人、被告人多数已被羁押，又没有法律专业知识，对他们开示证据后，无法开展防御措施，辩护能力基本得不到加强，这与在法庭举证时让其知悉案件证据没有多大区别。对于没有被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，通常他们认罪并且犯罪较轻，适用简易程序，相关案件没有开示的必要。对律师以外的其他辩护人开示，同样由于这些辩护人不能调查收集取证，法律知识有限，对抗的能力与途径也十分有限，对诉讼的促进依然不大。这样，对辩护律师以外的辩方主体开示证据就缺少实际效果，没有多大实际意义，不符合刑事诉讼改革的效率要求。

第二，对辩护律师开示可明显改善诉讼进程。辩护律师具有完全的辩护权，可以会见犯罪嫌疑人、被告人，可以阅读、摘抄、复制全部案件材料，可以调查收集相关证据，并有丰富的法律专业知识。证据开示后，辩护律师可根据证据的薄弱环节，开展辩方证据调查，积极对抗控方证据。可就案件的争议问题，准备相关资料，削弱控方的指控。这样，与辩护律师进行证据开示后，不管是案件的证据与事实，还是案件的法律适用，都可以增加对抗性，推动诉讼进程，强化辩护权，发现案件真实，保证案件质量。

第三，进行证据开示的案件应该有所选择。如上所述，证据开示作为庭审程序的前置程序或准备程序，应该适用于案情复杂或重大的案件，轻微、清楚的案件没有进行这种专门准备的必要。简易程序案件当然不需要进行证据开示，同时，相当一部分简化审案件，也是事实清楚、案情简单的案件，也不需要进行证据开示。因而真正有必要进行证据开示只是犯罪相当严重或者案情相对复杂的案件，这样的案件在司法实践中所占比例不大，故证据开示的案件应当具有选择性。其选择由控、辩、审三方根据案情确定，以避免诉讼程序的无谓重复及司法资源的浪费。

综上，我国在设立证据开示程序时，可选择上述第二种模式，即侧重于向辩护律师开示的模式，在具体安排上，可根据证据开示程序必须具备的内容，参照第二种模式的结构，进行布置。