检察机关治理商业贿赂犯罪中的若干问题研究

李乐平，郁军民，朱红霞

(常州市人民检察院，江苏 常州 213002)

当前，在我国的许多行业，商业贿赂作为“行规”和潜规则而迅速蔓延。为有效遏阻商业贿赂的泛滥，2006年初中央决定在全国开展治理商业贿赂专项行动，这是党中央、国务院为深入推进党风廉政建设和反腐败工作、推动经济社会健康发展作出的重大决策。作为法律监督机关，检察机关应积极参与，依法查办和预防商业贿赂犯罪，通过职能作用的发挥为商业贿赂犯罪治理作出应有的贡献。本文调查分析了2006年以来常州市检察机关查办的涉嫌商业贿赂犯罪的案件，在对商业贿赂犯罪的概念、特征、原因、危害作剖析的基础上，就检察机关在治理商业贿赂中的地位与作用、面临的困难与挑战以及对策谈谈粗浅的认识，以就教方家。

一、常州市检察机关查办的商业贿赂犯罪案件调查分析

据统计，2006年以来，常州市全市检察机关共计立案查处涉及国家工作人员、国有单位的商业贿赂犯罪案件162件159人及3个单位，涉案金额达4 688万元，其中受贿案件147件146人及3个单位，行贿案件11件11人，介绍贿赂案件2件2人。所有案件中，大案率为100%；县处级以上要案12人，要案率7.5%。仔细分析这类案件，我们认为，当前商业贿赂犯罪中以下几条规律值得重视与关注。

(一)从犯罪人员的犯案年龄来分析，目前涉嫌商业贿赂犯罪的人员呈现出中青年犯罪率上升趋势。

在2006年以来我市立案查办的159人商业贿赂犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人年龄最大的66岁，最小的28岁，其中，20～29岁仅2人；30～39岁30人，占18.9%；40～49岁58人，占36.5%；50～59岁59人，占37.1%；60岁以上10人。从上述统计数据可以看出，159名犯罪嫌疑人、被告人中，30～49岁的中青年人员就达88人，占全部人员的一半还强。实际上年龄在50岁以上的犯罪人员所实施的犯罪绝大部分是在其50岁以前开始的,这一犯罪规律和趋势反映出了当前社会变革时期部分人在一定程度上受到拜金主义、享乐主义的侵蚀，部分人事业心迷失、责任心和正义感缺失。

(二)从犯罪人员的文化层次来分析，涉嫌商业贿赂犯罪的人员层次呈精英化趋势。

在上述159名犯罪嫌疑人、被告人中，大专以上文化层次的达到了99人，占总人数的62.3%，其中具有本科以上文化层次的49人,硕士研究生和博士研究生各1人。从工作岗位来看，绝大部分人员为本单位、本部门的领导或业务骨干，不少人更是本单位、本部门的重点培养对象。这些人员的犯罪，不仅使其个人事业遭到挫折与毁灭，更使国家、社会遭受重大损失。比如，某区副区长陈宏俊即为法学博士。这些精英的纷纷落马，不仅给其个人事业及其家庭造成了直接的损害，更使社会教育培训资源落空，本单位名声扫地。这一犯罪规律和趋势体现了当前社会中一定程度存在着“能人经济”公众意识，以及现行教育体制中道德品质教育、职业纪律与操守教育尚有不尽如人意之处。

(三)从商业贿赂犯罪发生行业和领域来分析，案件多发于行政审批领域和国有资源控制行业。

在162件商业贿赂案件中，几乎所有案件均属于发生在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、矿产资源开发等重点领域和医疗卫生、交通、电力、金融、教育、电信、商贸等重点系统的案件，其中国家工作人员在商业活动中利用行政审批权、执法权和司法权索贿受贿的案件为75件，国有公司企业利用国有资源占有权、控制权、调度权进行索贿受贿的案件为70件，这两类案件即占了全部受贿案件的89.5%。这些行业要么控制公共资源，要么有垄断利润弥补损失，商业贿赂损害的利益无明确的受害者，也不容易被大众知悉，因此成为商业贿赂的多发领域。但由于这些领域与人民群众的切身利益息息相关，这类案件的发生往往引发人民群众对政府职能运作的公信力、市场经济主体对于竞争环境的公平度的整体怀疑与失望，从而给经济发展、社会进步和和谐社会建设大业造成了严重的阻滞与破坏。

(四)从商业贿赂犯罪行为实施环节来分析，案件主要发生在行政审批与执法、采购与招投标、付款等三个环节。

具体分析162件商业贿赂案件的犯罪发生环节,每件案件诸多犯罪事实中往往同时具有多种环节，比如在采购环节和付款环节都有受贿行为。为方便分析，本文以主要犯罪事实发生的环节作为分析的依据，统计如下：发生在行政审批与执法环节的受贿犯罪共75件，占46.3%；发生在原料设备采购、工程招投标环节的案件共70件，占43.2%；发生在付款环节的案件共7件，占4.3%。这些环节都涉及较大的经济往来，受贿人有较大的自由决定权，行贿人又有较大的商业利润实现率，从而形成了商业贿赂的可能空间。

(五)从商业贿赂犯罪行为发生环境来分析，案件往往以窝串案形式发生，集体性犯罪现象比较严重。

162件商业贿赂案件中，属于窝串案性质的案件就达80多件。每起窝串案中涉及的犯罪人员，少则两人，多则达五六人。具体分析同一起案件中各涉案人员的互相关系，一般表现为两种情况：其一，各作案人之间为行政管理或隶属关系，比如某商业资产经营有限公司4人窝案中，从书记、副书记到科长、主任，形成受贿“流水线”。此种情况下的同案犯一般而言是一种决定人和经办人的分工。其二，各作案人之间虽为同一单位或同一部门，但互无隶属关系，比如某妇幼保健医院3人窝案，有麻醉科的，也有医疗器械科的。此种情况下窝案的形成，往往或是由于该单位整体监督管理制度的缺失，或是由于所谓“潜规则”的通行，从而在某一个单位或部门的人员中形成了一种从众、攀比心理，进而诱发商业贿赂窝串案的发生。

(六)从商业贿赂犯罪行为作案手段来分析，贿赂的载体形式呈多样化、隐蔽化、法律边缘化趋势。

随着经济行为的多样化、犯罪人员的精英化、反腐事业的深入化，商业贿赂犯罪分子的反侦查意识也不断增强，作案手段更加隐蔽，贿赂的方式也越来越丰富。从查办的162件商业贿赂案件可以看出，贿赂的载体已经由传统的现金、实物，衍化出了股票、债券、房产居住权、汽车使用权、“借”款、委托理财、旅游、博彩、分红、存折、信用卡、代币券、子女就学赞助费，以及各种所谓“劳务费”(比如所谓咨询费、测量费、设计费、董事津贴、手续费、信息费、宣传推广费)等来掩盖贿赂犯罪事实。更值得引起关注的是渐趋严重的性贿赂现象，性贿赂在我国现行法律中没有规定，对于这种危害严重性甚于其他贿赂的性贿赂行为，也就无法从法律上予以查处与惩治。这一商业贿赂犯罪趋势的出现，也反映出了我国现行反商业贿赂立法与社会现实相比已经显得滞后了。

二、商业贿赂犯罪深层次的社会原因分析

商业贿赂犯罪其实是一个政策性概念，不能作为刑法意义上的法律概念，它既不是法定的某一类犯罪，也不是法定的某一种犯罪，只不过是一个概括性概念而已[1]。商业贿赂犯罪，作为一种犯罪行为，其直接的原因无疑是一种个人利益欲求的极端化。但是正如犯罪社会学家所指出的，犯罪行为的出现是社会利益均衡的失调和社会制衡手段的缺位的综合结果。治理商业贿赂，在惩治打击的同时，我们更要从社会层面来分析查找其发生、存在、蔓延的深层次原因，这样才能更好地进行针对性的预防和全方位的治理。通过对当前商业贿赂犯罪的规律、趋势的分析，发现导致商业贿赂犯罪滋生和蔓延的原因主要有以下几个方面。

(一)商业活动双方利益“双赢”的驱动，是诱发商业贿赂犯罪的根本原因。

商业贿赂行为不像别的犯罪行为是一方恶意、另一方被动接受的，而是双方都受利益驱动，投其所好所形成的利益共同体。商业贿赂行为的双方，一方利用其手中掌握的各种权力或便利条件获得贿赂，另一方通过贿赂这样的不正当竞争手段在竞争中占据优势地位，从而攫取经济效益甚至是非法利益，可以想见，只要有一方不受利益驱动，商业贿赂行为就不会发生。

(二)社会公众舆论评价的宽容，是助长商业贿赂犯罪的历史原因。

随着商品经济的发展和市场经济体制的确立，商业贿赂这种在早期商品经济时代被称为“标准商业的传统做法”的所谓商业习惯，也在经济活动中逐渐滋生和蔓延，目前在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”。“如果要从别人那里赚取更大的利润,那么就应当给予别人更大的回报”便是理所当然的了[2]。从历史的辩证法来看，商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象。由于受社会不良意识的影响，认为收受回扣、手续费等行为属于商业惯例，促进了商品交易的实现，一些部门和地方对商业贿赂的危害性认识不足，认为查处商业贿赂会影响企业发展和当地的投资环境，因而对商业贿赂采取睁一只眼闭一只眼的态度，怠于行使职责。即使查处，也多是一罚了之，缺乏长期有效的制约机制，导致商业贿赂在一些地方泛滥蔓延。

(三)社会公共权力行使的错位，是产生商业贿赂犯罪的社会原因。

从我国目前的实际情况和治理方向看，由于现代社会的商业活动遍及社会各个方面，范围十分广泛，而且我国社会领域公共权力仍然普遍存在，国家工作人员在商业活动领域利用职务便利进行权钱交易、收受贿赂的现象时有发生。将商业活动领域发生的国家工作人员贿赂犯罪归属为商业贿赂犯罪，既符合实际情况，更有利于从整体层面加强商业贿赂犯罪依法治理[3]。探寻商业贿赂犯罪发生的原因，掌控社会公共权力的人员“权力寻租”是一条重要原因。行政干预经济、政府插手企业事务等现象仍然存在，从而使以各种手段获得政府支持、争取项目资金、获得某种许可或资源，成为市场主体角逐的热点。手握公共权力的国家工作人员也就成为了商业贿赂重点进攻的对象。此外，地方保护主义的干扰也是商业贿赂盛行不可忽视的原因。

(四)社会监管制度架构的缺陷，是存在商业贿赂犯罪的制度原因。

这种制度架构的缺陷主要表现在三个方面。第一，竞争机制存在缺陷。在多种经济成分并存的现状下，现有的市场体系发育还不成熟，行政干预经济的现象依然存在，特别是全社会诚信制度的缺失，给了市场主体侥幸心理和可乘之机。第二，监督制约软弱无力。一是对“一把手”监督不到位。重大项目安排和大额度资金的使用，不是按照民主集中制及领导班子议事规则，由领导班子集体做出决定，而是“一把手”个人说了算。二是对重点环节、重点部位权力行使监督不到位。有的单位或部门对资金的运行或大宗交易监督缺位，导致犯罪分子有机可乘，大肆受贿，致使国有资产大量流失。三是监督主体作用发挥不够，监督的整体效能不高。各行业、各部门内部的纪检机关以及财政、审计、工商、检察、公安等部门都有监督、查处商业贿赂的职责，但相互间沟通、联络协调机制尚不完善，难以形成监督合力，在一定程度上削弱了监督的力度，客观上给商业贿赂犯罪提供了空间。第三，制度尚不健全。一是行政审批制度存在漏洞，政务公开、厂务公开流于形式。二是财务制度落实不到位。目前，财务管理无章可循的情况已不多见，但相当一部分单位有章不循的现象却相当普遍。一些单位内部财务制度松弛，管理混乱，为贿赂犯罪提供了温床。三是工程建设招投标、土地使用权转让、产权交易、政府采购等制度不完善、不落实，为犯罪分子提供了可乘之机。

(五)法律惩治措施不足且力度不够，是滋生商业贿赂犯罪的法律原因。

就立法而言,法律规定不完善,法律体系不健全,尚未构筑起惩治商业贿赂的严密法网[4]。其一，目前我国惩治商业贿赂的立法体系尚不统一，相关规定也已滞后。除了1993年颁行的《反不正当竞争法》和国家工商总局1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》这两个已显滞后的法律法规外，在现行刑法、药品管理法中也都对商业贿赂行为有明确规定，但缺乏系统性与一贯性。其二，对商业贿赂的行政制裁措施不足且力度不够。现实生活中，大量的商业贿赂行为尚不足以追究其刑事责任，在这种情况下，由行政执法机关运用行政制裁手段就成为了治理商业贿赂的常用手段。一方面，行政制裁措施种类较为单一，常见的是罚款，缺少了经营资质处罚等手段，使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件，不利于有效遏止商业贿赂行为的蔓延；另一方面，法律规定，对商业贿赂的行政处罚最高不超过20万元，而这对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言实属微不足道，难以达到处罚效果。其三，在刑事立法方面，现行刑法的规定影响和制约着对贿赂犯罪打击力度的进一步提升。一是对行贿犯罪“不正当利益”这一要件的规定，使得对大量贿赂行为无法追究刑事责任，从而在客观上滋长和纵容了行贿犯罪行为；二是对受贿犯罪主体范围规定偏窄，致使国家工作人员和公司企业人员以外人员的商业贿赂犯罪难以追究；三是贿赂的犯罪对象范围有限，当前商业贿赂的形式越来越隐蔽，已从简单的送金钱、财物发展到提供各种服务、安排外出旅游考察以及安排子女出国等非财物的贿赂，甚至提供性贿赂，而刑法规定的贿赂犯罪对象仅限于财物，无法满足打击商业贿赂的需要。我国商业贿赂犯罪的立法方向就是逐步缩小与《联合国反腐败公约》有关规定的差距[5]。

三、强化检察机关在治理商业贿赂中的职能举措

(一)充分发挥检察机关的主观能动性，加大查处商业贿赂犯罪力度。

治理商业贿赂是党中央深入推进党风廉政建设和反腐败工作、促进经济社会健康发展作出的重大决策，是我国反腐败斗争的必然要求。检察机关作为国家法律监督机关和反腐败斗争的一支重要力量，在治理商业贿赂工作中应首先发挥主观能动性，增强内生动力，提高对查办商业贿赂案件的认识，增强检察机关的使命感、责任感。其次要完善举报制度，针对商业贿赂隐蔽性强、取证困难的特点，畅通发现案件线索的渠道，提高主动发现案件的能力。第三是反贪、反渎等部门要全力开展专项打击工作，着力查办与人民群众切身利益密切相关的、群众反映强烈的、破坏市场秩序的重点领域及行业内商业贿赂案件和窝案串案，以及由商业贿赂案件衍生出的渎职案件。要严格按照最高人民检察院“加大工作力度、提高执法水平与办案质量”的总体要求，以加大打击商业贿赂犯罪为重点，形成治理商业贿赂违法犯罪行为的威慑力。

(二)完善检察权，强化对治理商业贿赂的法律监督。

强化有中国特色社会主义检察制度建设，突出检察机关法律监督的性质。在治理商业贿赂工作中，要不断探索检察机关行使法律监督权的方式与手段，努力营造公平、公正的市场法治秩序。要加强立案监督，对商业贿赂行为有案不立、以罚代刑的要坚决予以纠正，尤其要加强对行政执法机关的监督，对行政机关发现、查处的犯罪案件要督促其依法移送。要强化捕诉职能，不论是公安机关立案侦查的对公司、企业人员受贿和对公司、企业人员行贿犯罪案件，还是检察机关直接受理立案的国家工作人员和国有单位商业贿赂犯罪，都要密切配合公安机关、人民法院依法予以惩治，确保及时有效地打击商业贿赂犯罪。要强化对侦查、审判、刑罚执行等诉讼活动监督，一方面通过监督确保法律的统一正确实施，对商业贿赂具体适用法律中的问题，要加强与公安、法院的协调，统一执法标准，统一执法尺度；另一方面也要切实保障诉讼当事人的合法权益，使对商业贿赂的专项行动在法律的范围内严格按程序法、实体法的规定进行，走上法治的轨道。

(三)加强理论研究，推动对商业贿赂所涉罪名等方面的立法完善。

要加强对检察机关在查处商业贿赂犯罪中的类案研究，将检察机关在执法中遇到的法律问题及时向上级检察机关、立法机关反映，为商业贿赂方面的立法完善进行经验总结、资料收集或适时提出立法建议。虽然《刑法》修正案已经将商业贿赂中公司企业人员受贿罪的主体扩大，但对商业贿赂犯罪方面的研究仍有很大的空间。笔者认为可以在以下几方面予以推进：一是不断探索将非财产性利益纳入贿赂范畴的可行性；二是不断研究关于间接行贿、受贿构成犯罪的要件，对于间接地向国家工作人员的亲属如配偶、子女行贿的情形进行研究，为司法实践提供理论支撑；三是针对“谋取不正当利益……，为他人谋取利益”等犯罪构成要件的不合理之处，积极研究探索科学合理的表述方式，使商业贿赂犯罪的入罪条件既符合《联合国反腐败公约》中的通行表述，也切合我国的国情和实际状况。

(四)结合办案实践，不断探索预防商业贿赂犯罪的新途径，为制度构建献计献策。

治理商业贿赂是一项巨大的社会工程，检察机关参与其中的出发点不仅要立足于打击犯罪，更要着眼于如何预防商业贿赂上，以从源头上减少商业贿赂的发生。笔者认为，检察机关的预防职能要更多地在为防范商业贿赂的制度构建上做文章。要充分发挥检察建议的法律效力，为制度构建献计献策。对于本地区比较集中或社会影响较大的商业贿赂现象，要及时掌握情况，必要时写出专题预防报告，为党委、政府决策，为人大立法提供参考依据。要强化个案预防，帮助案发单位查找商业贿赂发生的制度漏洞和内部管理缺陷，帮助建章立制，防患于未然。要强化行贿档案的信息库建设，为市场准入机制、退出机制建设服务，夯实治理商业贿赂专项工作的社会基础。

(五)构建工作协调机制，形成商业贿赂犯罪整治合力。

治理商业贿赂作为一项社会性、系统性工程，必须总体部署、多方协作、全社会配合。结合检察工作实践，笔者认为，在当前整合治理商业贿赂力量，构建工作体系和协调机制方面，检察机关应该着重做好以下工作。一是协同经济管理部门不断完善监督制约机制，从源头上防治商业贿赂。当前应重点从以下几个方面着手：(1)进一步推进审批制度改革，规范行政行为，强化对行政权力的制约和监督；(2)全面推行政府采购制度，建立政府投资责任追究制度，健全投资监管体系和境外国有资产监管制度；(3)完善市场经济体制，充分发挥市场的资源配置功能，减少垄断，防止地方保护；(4)推进行业协会、商会管理体制改革，加强企业自律，推动企业守法经营，公平竞争；(5)建立健全社会信用制度，完善财务金融监管体系。信用是市场经济的基础，必须加快建立和完善适合我国国情的法人及个人信用管理法律制度，构建社会信用体系。二是充分发挥主导作用，努力构建查办商业贿赂犯罪的协作机制。如前所述，检察机关作为查办商业贿赂犯罪的主要职能部门，同时又负有监督其他相关机关公正执法的职责，应该充分发挥主导作用。在查处商业贿赂违法犯罪案件中，积极引导和促进行政执法相关部门之间、行政执法部门与刑事司法部门之间以及刑事司法部门之间的协调配合与沟通联系，建立信息通报、线索移送、案件协查机制，明确案件移送的标准及责任，形成治理商业贿赂违法犯罪行为的合力。同时，进一步理顺工作关系，明确职能分工，各司其职，各尽其责，以保证准确有效地执行法律。要充分运用量刑建议和检察建议，进一步加大对商业贿赂的经济处罚力度，绝不让违法犯罪分子钻法律的空子，在经济上占便宜。三是抓住重点行业和重点领域，对突出的商业贿赂现象依法开展经常性专项治理活动。检察机关应主动结合查办贪污贿赂和渎职侵权等职务犯罪， 开

展调查研究，分析一个阶段商业贿赂犯罪的内在规律，对那些易发多发的重点部门和重点岗位，应及时向党委政府提出治理对策建议，开展专项整治。尤其是对于当前社会反映强烈的医疗卫生、建筑、电信、金融等领域存在的较为突出的商业贿赂问题，应组织或参与有关部门与主管单位联合会诊，提出专项治理方案，积极组织实施。在专项活动中，检察机关应充分发挥查办罪案和实施法律监督职能作用，进一步加大惩治的力度。同时要结合案件的查处情况，加强法制宣传，惩戒以身试法者，教育广大群众，从观念和意识层面引导全社会对商业贿赂行为进行鄙弃和抵制，从而巩固和深化治理商业贿赂工作的效果。

[参考文献]

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[4]胡隽.商业贿赂的滋生原因与对策探讨[J].河南公安高等专科学校学报，2008(1):32-36.

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