推动实现司法改革目标的一个技术性手段——电脑量刑

蔡　鹤

〔摘要〕 电脑量刑使法院和法官能更有力地抵制外界的影响，加强了法院独立和法官独立；电脑量刑限制但并未否定法官的自由裁量权，法官仍保持其理性独立和意志独立。电脑量刑过程的公开性和控辩双方的参与性，体现了程序公正；电脑量刑标准统一，纠正了法官自由裁量权过大的现象，有助于实体公正。电脑量刑法官审案受外界干挠减少，上诉率和抗诉率降低，从而提高了审判效率。

〔关键词〕 电脑量刑；司法独立；量刑公正；审判效率

〔中图分类号〕DF718.2 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2009）01－0079－05

司法工作的性质和作用决定了公正为其首选的价值目标，然而司法公正不是司法机关自身所能够解决的，它尤其需要来自司法系统之外的机制的调整和权力配置的变化，而这些外部条件不是一蹴而就的。美国前哈佛大学法学院院长R•庞德曾告诫中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的合理化与西化，而必须发展法律中的解释与应用技术。“中国的司法确实需要作合理化改造，不如此其功能不可能有根本性的改善。然而，实际条件的缺乏，又使我们不能不采取渐进的、改良的方略，从逐步的技术性改良走向制度的变革”^〔1〕。电脑量刑作为量刑均衡的技术性手段的面世，^〔2〕体现了司法改革中的一种“从技术到制度的思路”，然而，电脑量刑本身却引来不少否定的观点，如认为这一制度的内容损害了作为司法改革主要内容的司法独立，而且由于其本身所具有的缺陷，也不利于司法公正和效率的实现。^〔3〕笔者认为，这类否定的观点不能成立，在中国现实的司法环境下，电脑量刑不失为从技术上着手推动实现司法改革目标的一个有益的尝试。

“电脑量刑”属于人工智能的专家系统，是综合运用现代系统论、控制论和信息论的理论成果，采用数学模型的技巧和电子计算机技术，集法律有关规定和专家、审判人员的经验于一体的产物。它根据审判人员提供的案件事实信息，运用系统存储的法律和有关知识进行推理判断，为审判人员审理案件提供准确定罪与量刑的方案。^〔4〕数学模型法^〔5〕、层次分析法^〔6〕、犯罪与刑罚的量化评价系统^〔7〕等电子计算机的量刑方法正是沿着这一思路开展的研究和实践。

淄博法院的电脑量刑是单凭一个法院之力创制的新生事物，肯定有其局限，但不能因此推而广之否定电脑量刑本身。笔者认为，一个权威的、完善的电脑量刑应有如下特点：一是适用范围的广泛性。最好全国统一制作统一电脑量刑程序，统一在全国适用。但这并不否认，在不同地域下，外观相同的行为，其社会危害性有区别，这可根据各地域经济、文化发展的不同，设置不同参数。这样就保证了国家法制的统一性和法律公平。二是制作基础的宽广。电脑量刑程序的制作是对全国刑事案件量刑情况作统计实证研究，集中广大的专家学者、法律实务工作者的意见和经验来完成，以保证量刑的科学合理。三是裁量的权威性。电脑量刑需要国家立法机关的授权，至少以高法司法解释的形式颁布，适用上具有法定强制性。四是内容和制作原理的透明性。这样的量刑程序就像法律一样向全社会公开，并且将制作原理的基础公开，以利法律实务工作者真正掌握电脑量刑及作法学研究之用。

一、电脑量刑有助于司法独立

司法独立是司法公正的前提，加强司法的独立性是司法体制改革的目标之一。卡坡里蒂教授认为，司法独立——尤其独立于行政机关——本身不具有终极价值；它本身不是一种目的，而只是一种工具性价值，它的最终目的是确保另一种价值的实现——法官公正、无偏私地解决争端。^〔8〕

司法独立原则的核心内容是，法官在审理活动和司法裁判上拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律的规定外，不受任何组织和个人的干预。主要包括三个规则：第一，审判权的专属性规则。国家的审判权只能由国家的审判机关行使，其他任何机关，特别是立法和行政机关不得行使国家审判权，其实质是法院独立。第二，行使审判权的独立自主规则。法官或者由法官或其他非职业法官组成的审判组织独立行使审判权，不受外界任何机关、团体和个人的干扰、影响和控制，即法官独立。第三，行使审判权的合法性规则。审判机关在行使国家审判权时，必须服从宪法和法律。 电脑量刑否定论者认为，从现有电脑量刑的内容来看，其结果恰恰是不利于司法独立的确立。其理由如下：电脑量刑存在的前提是法官不具有独立性，从而没有职业的独立。对电脑的依赖也限制了法官理性的独立，是对法官理性的不信任。法官应否对这一不是完全按照自己意志作出的量刑结果承担责任也是值得商榷的。另外，裁判过程是一个说理的过程，对于按电脑量刑作出的判决，由于法官的理性并没有发挥其应有的作用，电脑代替了法官，法官失去独立意志，也就失去了其应有的尊严。^〔9〕

否定论者的上述理由是不能成立的。恰恰相反，在中国司法现实中，法院和法官们自身并未取得独立和超然的地位，抵抗外力的制度支撑不够，电脑量刑却从技术上增强了法官抵制外在干扰的能力。

有学者指出，司法独立就司法和社会的关系看，其确认指标是对社会的四点要求，即不侵权、不介入、不施压、不妄评。所谓不侵权是指不侵犯司法机关的管辖权，即不得任意缩小司法机关的管辖范围；不侵入是指不能违法进入司法程序干预司法裁决；不施压是指禁止对司法官员直接和间接地施加某种压力，以特定和不特定的不利性后果迫使其按照施压者的意思作出司法决定；不妄评是指在法律裁决作出之前，新闻媒介和其他国家机关及其官员不得不负责任地作出可能影响司法独立和司法公正的报道和评论，在司法决定作出后，在司法机关不争议的原则之下，新闻媒介和其他国家机关及其官员不得随意抨击和评论司法决定。^〔10〕

显然，电脑量刑对法官来说，是一种强制，但并没有损害到法院独立或法官的职业独立。在法院与社会方面来说，在外界不侵权、不介入、不施压、不妄评方面，并没有恶化这几方面的要求。不仅如此，电脑量刑奠定了法院抵制外部的侵权、介入、施压和妄评的坚实基础。因为电脑量刑把量刑变成了一个阳光工程，限制了暗箱操作。在电脑量刑需输入的每一个项目，控辩双方都反复辩诘过，对电脑量刑该如何选择内容输入，控、辩、审三方都有数，这样外界因素起作用的空间大大减少，外界的利害关系者，在明知操作成本非常之高、难度很大的情况下，会权衡利弊，大多会放弃努力。而一方面法官如想徇私枉法则痕迹太过明显而不敢轻举妄动，另一方面法官在面临外界的干扰和压力时会以难以操作为由而给予有力的抵制，这对纠正时下权力、人情和金钱在司法中起作用的通行观念，改变许多案件利害关系人试图通过非法途径获得有利判决这样一种司法现实有很大意义。这样就减少了外界干预，有利于法院独立和法官职业独立。

电脑量刑是否否定了法官的理性独立和意志独立呢？

首先，法官的个体理性是相对的，需要引导和规范。从事实层面看，我国目前量刑极不均衡，已成为诟病司法不公的主要对象。虽说量刑不均衡有其他方面的原因，但不能不说大多数量刑结果是法官个体理性的反映，法官的个体理性没受到很好的引导和规范是量刑失衡的最大原因。从理论层面看，把法官个体理性绝对化需解决两个问题：一方面，法官的个体理性是不断发展的，到达他个体理性的顶点需要长年累月的司法实践，那么帮助法官积累经验的那些案件的判决与后来法官已臻完美的理性下的判决相比则不公正，这些案件是否该牺牲掉公正呢？另一方面，法官个人能达到的至高理性是完全的理性吗？显然，相比电脑量刑而言，他的理性更不全面，因为电脑量刑集中了多人的理性。在一个案件中，应注意哪些事项，如何将这些事项按轻重缓急以规范的数理形式反映在量刑构成中，法官未必能考虑周全；相反，估堆似的量刑方法在实际量刑中被普遍采用，有什么理由证明这种直觉的判断方式的结果更正确和公正呢？

诚如否定论者所说，电脑量刑是一种格式化，不能全面反映丰富多彩的现实生活。^〔11〕但对此应一分为二地分析。电脑量刑应最大限度地全面反映社会实际，将有关量刑的一般情形和较重要情况都反映进去，没反映的都是一些较次要、特殊和个别的因素，就量刑结果来说，不会有较大偏颇。相反，如果我们完全依赖于法官的个人理性，必然导致量刑结果的离散化，实际上，不同的法官对这些多样性现实的反应是千差万别的。尤其是司法实践中的一些案件，法官对案件的把握并非心中有数，特别需要法律上的帮助，正是这个原因导致了曾经一段时间专家意见纷纷出笼。因此，我们与其说电脑量刑是对法官理性的限制，不如说是对法官理性的助力和扩张。

其次，电脑量刑也给了法官足够的自由裁量的余地。比如过失犯罪的过失程度，反映了行为的社会危害程度，是该罪量刑的主要因素之一，但过失程度的判别又依赖于过失类型、时间、地点等场景因素和行为人本人情况，这些具体情事千变万化，电脑不可能设置完备，除特别设置一些典型情景硬性规定外，电脑可能列出严重过失、一般过失和轻微过失的选项由法官选择，也可以储备库存案例，让法官比照最相类似的选取。这就需要法官发挥主观能动性，作出判断后才能确定输入数据。此外，电脑量刑给法官预留了一定量的偏离幅度，法官在偏离电脑量刑结果时必须特别说明理由。因此，电脑量刑仅仅是给了法官个人理性更强的导向，并非否定了法官的意志独立和理性独立。电脑量刑没有否决判决的推理过程，并且其推理结果更有说服力。这是因为电脑量刑综合了多方面的经验，并合理地将影响量刑的因素分门别类地予以考虑，法官裁量刑罚时必须有自己的判断，否则就不能确定应输入的参数。而确定这些参数的事实及其法理依据，法官必须有清醒的认识，必须在判决上说明输入参数的事实及其法理依据。也就是法官必须熟知电脑量刑所依据的刑法原理和刑法理念，否则，面对电脑将无所适从。这也促进了法官的学习，增加其知识面，提高其素质和经验。因此，认为 电脑量刑将判决推理过程交给了无法述说的电脑，公正与否也就缺少了可信性的观点是缺乏说服力的。^〔12〕法官意志独立表明法官以自己的意志进行判断，以承担其判决责任。电脑量刑法官的判决责任就在于他为自由裁量、自由判断的事项负责，即为其所选择的反映案情的参数输入负责。

二、电脑量刑能促进量刑公正

（一）电脑量刑能促进程序公正

量刑公正可分为量刑程序公正和量刑实体公正。量刑作为刑事审判程序的一部分，必须符合审判程序理性的一般要求，使其判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础，而不是通过任意或随机的方式作出。^〔13〕程序是否满足公正的要求，要看它是否使那些受到程序结果不利影响的人受到了应有的待遇，即与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有机会参与到诉讼中，并由此提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方的主张和证据。为使量刑符合程序公正的要求，必须做到：（1）裁判者作为定案根据的事实必须经过合理和充分的论证；（2）裁判者在制作裁判之前必须进行冷静、详细和适当的评议，以便对各方的论点和论据作出仔细的讨论和衡量；（3）裁判者的结论必须以法庭调查中采纳的所有证据和事实为根据，并顾及控辩双方提出的所有有效的证据、事实、主张和意见；（4）裁判者应明确陈述其据以制作裁判的根据和理由，并向诉讼各方及社会公众公开论证自己所作裁判的合理性和正确性。^〔14〕

电脑量刑的量刑程序作为一种公共资源，像法律一样，应公之于众。不论是法官、检察官、律师还是一般社会公众，都有途径了解其制作原理和内容，这样在量刑的时候，控、辩、审三方都有了明确的目标和方向，会为应该输入什么样的量刑数据（也即应怎样如实地反映有关案件情况）进行辩诘。一些学者主张建立“量刑建议”制度以及设立量刑的独立阶段，其目的也不过是防止法官对量刑暗箱操作，使控、辩、审三方都充分地参与到量刑过程中来。采用电脑量刑，量刑建议实际上可化为对量刑应输入什么电脑数据的建议，那么量刑建议就能容纳于目前的混合式量刑模式之中，不需要再单列一个量刑阶段。

法律适用过程离不开自由裁量，如果没有程序作保障，很难防止法官滥用裁量权；即使法官没有滥用裁量权，其判决的正当性对于当事人和社会公众也是可疑的。而一旦根据程序正义原则要求法官提供判决理由，这种对判决的疑问将大大减少。然而，现实中法官的判决理由与量刑结论间没有一一对应性，同样的案件，同样的判决理由，不同的法官量刑结果迥然不同，这样的判决理由难以服众。电脑量刑仍需判决理由，电脑量刑给法官的判决理由提供了一个模式，即对量刑参数的选取作为判决的一部分应该公开，并说明采用这些参数的理由。而这些参数是否应采纳，控辩双方在法庭上已经作过辩论，这样，就让当事人充分地参与了对被告人的量刑决定过程，将大大减少对量刑结果公正性的怀疑。而量刑数据输入电脑后，只有一个量刑结果与之对应，只要输入参数不出问题，其结果就毫无争议。

（二）电脑量刑能促进实体公正

量刑实体公正是量刑公正的核心，量刑程序公正是对实体公正的保证。考察量刑公正与否，不仅要看每个个案本身，更要看相近或类似的不同个案量刑的均衡，如果不均衡，即使每个个案本身的量刑是合法的，也不能称其为量刑公正。

有论者2004年元月在湖南省某监狱对正在服刑的100名抢劫犯和100名盗窃犯进行了带提示性的问卷调查发现，选择认为判决认定的你或同监他人的犯罪事实有误 (包括全部错误和部分错误)等项目的均在20%以下，但选择法院判决量刑欠公平项目的达到了惊人的90%。^〔15〕另有学者把1107个抢劫案件的原始罪量分成16个等级，把判处的原始刑量也分为16个等级，然后对比发现，有83.1%的个案能达到等级一致。其余个案偏轻或偏重，有7个过轻的个案和10个过重的个案。^〔16〕因此，人民法院量刑的公正问题已经成为整个刑事审判的主要问题；量刑不公之影响也已经远远超过这些案件本身。

影响量刑均衡的原因多种多样，但笔者认为最主要的原因还是法官的自由裁量权过大，没得到有力的引导。在量刑中，法官对犯罪行为的严重性和行为人的人身危险性的判断过程和依据人们难以了解，从而难以监督，导致量刑不均衡。有两种表现，一是法官中立地判案，但由于自由裁量权过大，导致判决的失衡。某电视台报道了一起父亲因无法忍受儿子的虐待而杀死亲生儿子的故意杀人案，审理法院以故意杀人罪判处这位父亲有期徒刑3年，缓刑3年。几乎与此同时，另一电视台也报道了一起妻子因不堪丈夫的非人虐待而找人杀死了丈夫的案件，审理法院以同样依据判处妻子死刑，缓期两年执行。这两起犯罪动机、情节及社会危害性极为相似的案件，两个法院根据相同的法律却作出了天壤之别的判决。^〔17〕另一种是关系案、金钱案，其非正当量刑由于判决过程的难以监督而被掩盖下来，因为相同情节和相同理由，结果迥然不同的现象普遍存在，找不到一个量化的标准加以监督。

有两个因素决定法官自由裁量权过大无法作出均衡的判决。一是法官认识能力的有限性。刑法规定了罪责刑相适应原则，但具体怎么操作却不甚了了。罪与刑的关系不像同态复仇那样好确定，比如说受贿多少钱或者抢劫多少次该判死刑是没有答案的。如果说单纯一个因素都难以确定罪刑对应关系的话，而实际量刑中更要考虑多方面的因素，就更难以确定罪刑对应关系；刑法对单一情节规定了从重、从轻、减轻、免除处罚，从轻、减轻处罚，减轻、免除处罚，从轻、减轻、免除处罚等处置方式，就单一情节来说，刑罚的分配量就难以精确把握，更不说一个犯罪里有若干个情节，这些情节的处置方式或正或反，综合以后刑罚的分配量就更难以把握。专家学者们就如何适用量刑情节还在相互辩诘驳难，远没有达成一致，那么期望法官能准确无误地把握更是天方夜谭了。一个罪到底有没有一个准确的刑罚对应，从真理的客观性来说应该是有的，因为在同时同地，针对同一犯罪现象，应该有一个应然刑罚，法官的实际判罚都是围绕其上下波动的，但这个应然刑罚谁也没有能力和资格宣称自己能够找到。正因为如此，就存在上级法院对下级法院的偏轻偏重的案件一般不予改判，而对畸轻畸重的案件才予以改判的现象。上级法院不能宣称自己的判罚就是应然刑罚，由于没有明确量化标准和统计数据作支撑，对偏轻偏重的判决只是一个较模糊的印象，难以充分说明理由，而畸轻畸重的判决则由于偏离应然刑罚太大，一目了然。既然这种绝对公正的应然刑罚难以达到，那我们就退而求其次寻求相对公正。那么相同的案件得到相同的处理，相似的案件得到相似的处理就是唯一的可操作的相对公正的目标。但这单凭法官个人力量难以办到。因为时期不同、法院不同、地域不同的同类案件，数量之多，面目之千奇百怪，判决结果之游移不定，远非法官个人力量所能把握，这个任务只能授权给有关机构，由他们去收集材料，进行数理统计和法律分析，电脑量刑就是其成果。

二是法官的心理原因。“审判既系任由人为之，则人之心理对其所为之审判，不无影响，况自由心证向被采为诉讼法上之原则，则法官之认事用法，几凭其主观，故谓审判纯属于法官心理之问题殆非过言 ”。^〔18〕在案件的审理过程中，法官和其他诉讼参与人员心理互动, 当事人、律师和证人的一般特征，包括其性别、肤色、相貌、职业、口音、姿态、服饰等，都可能引起法官的同情或反感，并影响到法官对案件事实的认定。这是因为,“法官是喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体”。^〔19〕“法官的情绪，甚至早餐的味道，去法院上班途中的交通状况都可能影响到法官对当事人和证人证词的信赖程度”。^〔20〕蔡墩铭先生也指出，法官性格、情绪、年龄、世界观、成见五个方面的人格特质最终导致了相同案件的量刑差异。他认为，对于相同案件，性格上严厉的法官较之于宽容的法官量刑为重，感情用事之法官在无法控制自己情绪时“易为特别苛刻之量刑”；“审判官之年龄大，则其量刑通常较轻，如审判官之年龄不大，则其量刑通常较重”；“仇视女性之独身推事对于女人之犯罪易予以重罚”；“对于强暴案件，女性推事之量刑不利于被告”；“同情贫者之审判官对于贫者之犯罪从轻量刑，而对于富者之犯罪毫不姑息”。^〔21〕

因此，法官的法律修养和经验固然重要，但不加限制地依赖之则很危险。这种修养和经验具有个体性，对同一案件，不同的法官作出相差较大的判决是普遍存在的现象，这不能说是公正的。与之相对，法官在电脑量刑时的主要任务不是考虑结果是什么，而是考虑电脑所需要输入的情况是否清楚和完整。电脑量刑结果具有唯一性，只要案件事实调查清楚了，当事人对应输入的量刑参数没有争议，对量刑结果就没有争议。并且，对于某个犯罪的量刑结果会最大限度地接近应然刑罚。因为，这是总结了成千上万起同类案件，最大限度地对反映犯罪严重性和行为人人身危险性的情况都作了考虑，从法律上和数理上作了分析，遵从了统计规律，其基础是坚实的，不可能偏离应然判决太远。当然，我们也不否认电脑设置的条件是有限的，而实际案件案情是无穷的，也许某些特别有智慧和经验的法官能根据实际案件作出更接近应然刑罚的判决，但是，这样的判决实在太少，因为，法官量刑的离散现象说明，如果说某些法官的判决是公正的话，就意味着很多的其他法官的不同判决是不公正的。而在大部分判决都不公正的情况下，这个公正的判决也变得不公正了，因为它违背了同等情况同等对待的刑法平等原则的要义，也就无公正性可言了。

特别是在我国法制环境中，法官的整体素质不高，法院判决的权威性不够，人们对现有的法官理性普遍存在质疑的情况下，电脑量刑不失为加强法院判决权威性和公正性的一个有效的举措。

三、电脑量刑总体上促进审判效率

所谓效率是指投入与产出的关系，提高司法效率就是指以尽可能少的司法资源的投入在尽可能短的时间内得到司法结果。司法效率和司法公正的关系是，在满足公正的条件下才谈得上怎样提高效率，没有公正的效率是没有意义的。电脑量刑对公正的促进作用如上所述，而电脑量刑对效率的促进作用也是明显的，因为电脑量刑更公平，量刑做到了公开化、透明化，量刑的依据在法庭上经过辩论，控辩双方已参与进来。因此，控辩双方更易服从判决，极大地减少上诉率和抗诉率。另外，在量刑上，大大地减少审判委员会的介入，使择期宣判显得不必要，当庭宣判的比例会大大提高。更重要的是，由于量刑的透明化，便于监督，使法官暗箱操作可能性不大，也使案外因素对案件的影响降到最低程度，不但促进了公正，而且，使法院和法官专注于案件的审理，不必因应对内外关系而劳神费力，从而促进了审判效率。这样，电脑量刑总体上能促进审判效率。

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（责任编辑：谢 科）