职务犯罪适用缓刑问题之思考

黄　超

缓刑制度作为我国刑罚制度的特点之一，由于其良好的法律效果及社会效果被善评。在当前司法实践中，职务犯罪适用缓刑产生诸多问题，被广泛关注并颇受争议，对此进行理论分析及实践完善颇为必要。

一、实证调查情况及存在问题

笔者对宝鸡市检察机关2005年以来立案侦查的职务犯罪案件适用缓刑情况进行调查，发现存在较多问题。

（一）适用率偏高，罪刑失衡

2005年以来宝鸡市职务犯罪适用缓刑情况如下表：

由上表可以看出，四年间反贪案件的缓刑率最低是44%，最高达到63%，其中有三年超过了50%。而在同一时间段中，公安机关侦查的一般刑事案件缓刑率最高只有33%，最低只有26%，贪贿案件缓刑率平均高出普遍刑事案件26个百分点。实践中，再加上免予刑事处分的，职务犯罪后真正能投入监狱服刑的一直数量偏少，存在比较明显的“职务犯罪轻、普通犯罪重”的不公平现象。

（二）考察落空，刑罚虚置

我国刑法第75条专门规定了缓刑罪犯的行为规范，但实际执行中问题很多。

1．监管不实，放任自流。现行法律规定缓刑犯必须遵守法律，定时报告个人活动情况，遵守会客规定，经批准后方可离开居住地或迁居。但实践中相当一部分职务犯罪者被科处缓刑后，大多被一放了之，后续的监管措施未能有效跟上。公安派出所由于警力不足大多无暇顾及，犯罪者所在单位由于种种原因大多睁一只眼闭一只眼，犯罪者经常成为无人监管的“自由人”。

2．待遇未减，有刑无罚。职务犯罪分子案发前建立了一定的“人脉”，被处缓刑后往往成为“百足之虫，死而不僵”，缓刑期间继续享受着以前的各种待遇，甚至继续呼风唤雨左右局势。

（三）纠缠于公职问题，使缓刑变得倍为复杂

职务犯罪是否开除公职有过两个阶段：

1．缓刑保留公职。按照人事部人核发〔1989〕2号）和人函〔1999〕177号规定，判处缓刑可以保留公职，领取60％工资，缓刑期满仍可享受晋升工资、领取退休金等待遇。基于这一政策“恩惠”，许多职务犯罪者被查处后千方百计争取被判处缓刑，采取种种手段将犯罪金额控制在缓刑范围内，在上述多种因素促成下，职务犯罪缓刑适用率往往居高不下。

2．缓刑开除公职。伴随《公务员法》的修改，《行政机关公务员处分条例》规定公务员被判处刑罚的给予开除处分。政策的陡然严厉使得职务犯罪分子最后一根救命稻草被夺去，使得检察机关的职务犯罪侦查工作难度明显增加，出现了三方面的困难和问题：一是翻供率明显增加；二是一些人的身份飘忽不定更加难以认定；三是检察机关不起诉的压力明显增大。

二、原因分析

（一）检察机关自身工作存在不足

1．侦查环节办案质量不高。部分干警在侦查办案工作过程中，仍然存在执法理念不够先进、执法水平比较低下的问题。由于在调查取证阶段留下这样那样的疏漏和问题，使案件成为“夹生饭”，最后到了起诉、审判阶段只能缓刑处理。

2．侦查手段和技侦设施落后。职务犯罪属于高技术含量犯罪，但检察侦查工作许多时候还停留于一支笔一张纸的落后模式，既缺乏必要的技侦手段，也缺少先进的技术工作设施。这样的办案模式，使得检察机关办理的案件存在较多的漏洞，在后续阶段极易被翻供。

3．工作理念存在瑕疵。职务犯罪者身份的特殊性有时候也会给检察办案人员带来心理压力，有些办案人还可能认为自己侦查的案件只要能定罪就行，至于判实体刑、缓刑还是相对不起诉都无所谓。

（二）来自审判机关的原因

1．审判时对“有利人被告人”原则的僵化理解。1997年我国逐步建立了有利于被告人的刑罚思想，在职务犯罪案件審判中法院拘泥于“有利于被告人”原则出现矫枉过正的倾向。如庭审中控辩双方意见分歧时，法官经常以“有利于被告”为由单方面采信辩方意见，对控方的意见简单否决；有些案件被告人在侦查、起诉阶段作过多次完全一致的供述，但一旦庭审时翻供法院就认为无法认定；有些被告人在侦查和起诉阶段拒不认罪态度顽劣，但只要庭审时当庭认罪，法院就视为认罪态度好给予从轻处罚；有些被告人因为犯罪行为给国家造成巨大损失，检察机关经过艰难的追赃才把损失挽回，庭审时法官反倒以“损失已挽回”为由作为从轻情节给予轻缓处理。有时一个从轻情节多次援引，让被告人反复受益。

2．人情压力及保守求安的工作想法。对于职务犯罪的高缓刑率，其实法院方面也有不少苦衷。一是碍于人情压力。职务犯罪者案发后经常穷尽各种资源给法官示压或诱惑，中国是一个人情社会，有些因素法官自身无法抗拒，部分案件被迫适用缓刑。二是保守求安。职务犯罪分子具有较强的顽抗能力，部分犯罪者一旦被判处实刑其家人到处鸣冤叫屈四处上访，本人也不断申诉，无中生有地散布一些对办案人不利的话，近年来上级对“案结事了”要求甚严，有些法院为了减少涉法上访问题，就干脆轻缓地对职务犯罪者从宽处理。

3．赃款去向的理解分歧。赃款去向是近年来困扰职务犯罪定罪及量刑的一个突出问题，理论界争议非常大，倾向性的意见是赃款去向不应影响定罪，可适当视为量刑情节，用于公务、公益的款项不应在受贿金额中扣除。[1]对此两高相关司法解释也没有规定公务、公益支出应当从受贿款中扣除。但司法实践中，相当一部分犯罪者被查处后，辩解贪贿款用于公务支出，对此法院一般做法是从贪贿金额中扣除，对被告人的辩解给予突破法理的迁就。另外，有些犯罪者被查处后异口同声地供述赃款用于争取资金项目时给有关方面送礼或行贿，这种情况下当地政府为了后续的地方利益，一般不允许到上级去核实调查。

（三）社会环境的干扰

1．律师指使。由于职务犯罪的特殊性以及律师队伍的参差不齐，律师介入也给职务犯罪查处工作带来很多困难。如有些律师利用法律专业知识指使犯罪者钻法律漏洞对抗侦查，有些唆使证人改变证言，有些则隐身幕后，为被告人或其家属出主意想办法帮助犯罪分子逃避打击。

2．单位袒护。中国是个人情味非常浓厚的国家，犯罪者一旦被刑事立案追究法律责任，许多人就会不正确地滋生一些同情心理，发案单位大多会提供一些减轻罪责的材料，一些关键的证人也会提供一些有利于被告人的证言。

3．家属活动。职务犯罪被立案后，一些家属利用各种关系找单位和领导，请求施以援手，有些单位或领导被纠缠不过只好提供一些有利于被告人的证言，有些家属与律师串通起来，威胁逼迫或重金收买，迫使证人改变证言，使案件扑朔迷离、复杂不堪。家属虽然做了很多阻碍办案的工作，甚至公然策划伪证行动，但实践中发现因此被追究的极其稀少。

（四）立法方面的缺陷

1．适用标准模糊。现有刑事法律适用缓刑在立法方面存在缺陷。一是实体方面。我国刑法72条规定适用缓刑的标准是：可能判处三年以下有期徒刑；有悔罪情节；不致再危害社会。这三个条件除第一条件稍有刚性外，其他均为弹性条件，职务犯罪是否悔罪以及是否不会再危害社会，完全由审判人员主观认定，相当一部案件在蒙蒙胧胧中被科处缓刑。二是程序方面。我国的缓刑决定权是一个封闭圈子，虽然法院内部可能需要经过合议庭和审委会研究，但在法院外部并没有社会力量介入其中，不象西方的陪审团，也没有社会听证等公开程序，完全由法院自主决定。这种监督缺失的封闭性程序设计，使得缓刑率居高不下。

2．没有有效的救济途径。职务犯罪缓刑率相对偏高，外界多有不满，检察机关对许多案件也有不同看法，但令人费解的是对此居然很难找到有效的救济途径。笔者对宝鸡市检察机关2005近以来职务犯罪案件判处缓刑的情况进行调查，发现多起案件检察机关有异议，但居然没有一起案件提起抗诉。原因是目前检察机关审判监督的条件非常苛责，明显错误的才能抗诉成功，畸轻畸重的很难成功，偏轻偏重的基本不可能成功，而判处缓刑的案件法院大多能找出一些理由，对其提出抗诉基本无法成功。

3．法律制度不衔接。近年来我国刑事诉讼证据适用方面对侦查机关的证据标准提出了越来越苛刻的要求。但司法实践中，侦查机关的侦查手段并没有同步更新，英美法系中所享有的种种侦查特权和先进的技侦手段在我国尚付阙如。这种状况下侦查阶段权力很小手段落后，审判阶段却严格适用以技术侦查为支撑的证据标准，职权主义的侦诉模式与控辩对抗的庭审模式生硬嫁接，难免产生很多龃龉不合之处。

三、完善之策

职务犯罪适用缓刑偏高，很多人把指责的矛头对准检察机关，其实侦查阶段可能是检察机关的原因，但量刑阶段应与审判机关有关，执行阶段的监督不力又应该寻找公安机关的原因，故职务犯罪适用缓刑存在的问题，必须多维思考、多角度解决。

（一）完善立法

1．进行专门立法。职务犯罪具有很多不同于普通犯罪的特征，国外诸多法系经过长期探索，普遍走上一条专门立法的道路，比如英国有《防止贪污法》，日本有《国家公务员伦理法》，韩国有《腐败防止法》等[2]。针对职务犯罪缓刑中的乱象，笔者以为首先是从立法上进行完善，当务之急是制定一部统一的《反腐败法》，该法可就职务犯罪适用缓刑的条件、程序、监督执行等做出具体规定，将实践中的问题通过专门立法集中解决，以区别于普通刑事犯罪。

2．完善现有刑法体系。在专门立法尚不成熟的情况下，刑法典和司法解释有必要对职务犯罪作出特别规定，从三个方面完善。一是赋予侦查机关更多侦查手段，如便捷地查询公职人员银行账户和财产变动情况，调查职务犯罪时有权对调查对象进行跟踪、监听等，同时允许检察机关广泛使用当前先进的技术侦查手段。二是明晰实体标准。建议刑法对缓刑适用作出硬性规定，使办案人能统一操作。如对缓刑的“悔罪表现”和“社会危害性”做出相对明确的规定，同时为了体现从严治吏思想，亦可对职务犯罪规定缓刑禁止条款，如规定曾进行串供、指使证人作伪证或违背事实进行翻供的均不得适用缓刑。三是严格透明程序。建议职务犯罪适用缓刑必须经过一定的特定程序，如规定凡职务犯罪适用缓刑必须实行人民陪审员制度，對有争议的案件可实行公开听证制度或向人大报告制度，使之广泛接受各方面的监督。同时，可引入针对职务犯罪缓刑的可行性调查机制，经过专门的调查评估后再确定是否适用缓刑。

（二）加强检察监督

现代检察制度具有鲜明的“法律守护人”的诉讼价值，“创设检察官的最重要目的之一，在于透过诉讼分权模式，以法官与检察官彼此监督节制的方法，保障刑事司法权限行使的客观性与正确性”。[3]在我国检察机关是国家法律监督机关，在职务犯罪查处中决不仅仅具有侦查、起诉职能，必须对于职务犯罪的缓刑适用进行监督，使之规范运行。检察机关的监督可从以下方面着手：一是量刑建议权，对职务犯罪是否适宜缓刑检察机关在起诉意见中可明示提出；二是列席审判委员会，对检察机关提起公诉的职务犯罪案件，人民法院判处缓刑或免予刑事处分时，应邀请同级检察长列席；三是提起抗诉，对人民法院适用缓刑不当的案件，检察机关有权进行抗诉纠正；四是执行监督，针对缓刑罪犯的失管问题，检察机关有权力亦有责任予以监督纠正。

（三）优化司法环境

目前社会上存在过严苛责法院和检察院、过宽放任律师不规行为的偏激现象，检、法机关出现稍微瑕疵就被热炒，而对律师串供、伪证行为给予包容。检察机关应矫治这种不健康的倾向，加大对律师行为的监督。针对犯罪者单位“惺惺相惜”的问题，检察机关可通过检察建议予以纠正，对为了小团体利益或私人感情而公然作伪证的必须予以惩治。对于缓刑犯的开除公职问题，笔者以为凡故意犯罪的应一律开除公职，对过失犯罪的可保留公职，给其改过的机会，以体现宽严相济，防止矛盾聚集。同时检察机关应争取法院的配合，坚持以事实为依据以法律为准绳原则，共同捍卫法律公正。

注释：

［１］于志刚：《关于收受请托人财物后款物处置模式的本质思索》，载《反贪工作指导》，中国检察出版社2008年第2期，第42页。

［２］李秀峰著：《廉政体系的国际比较》，社会科学文献出版社2007年版。

［３］林钰雄：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第16－17页。