和谐司法语境下刑事谅解的制度化构想

封利强　傅　强

近年来，刑事谅解在我国的适用范围不断扩大，具体表现为：在适用主体上，由检察机关逐步扩大到公安机关和法院；在适用阶段上，由审查起诉阶段逐步延伸到侦查、一审和二审阶段；在适用对象上，由轻微刑事犯罪逐步扩展到杀人、抢劫等严重暴力犯罪。因此，立足中国实际，构建科学、合理的制度对刑事谅解活动予以必要的规制，已成为当务之急。

一、我国刑事谅解实践中存在的程序失范现象

目前刑事谅解实践中的程序失范现象主要表现在适用程序、裁量机制和配套制度等方面。

（一）刑事谅解的适用程序缺乏规范

首先，对于刑事谅解程序的适用范围，不同的公安司法机关“各自为政”。

其次，对于刑事谅解程序中由谁来主持协商，各地公安司法机关也做法不一。实践中主要有两种模式，即承办人主持协商和委托社会机构主持协商。然而，从实践的情况来看，这两种模式都存在一些问题。就前一种模式来说，承办人所担负的追诉或审判职责与协商主持人的角色严重错位，会使承办人陷入尴尬的境地。就后一种模式来说，公安司法机关将案件移交社会机构可能会与“司法机关依法独立行使职权”的原则产生抵触。并且，由没有接受过法律职业训练的社会机构工作人员来主持协商，难以保障刑事谅解协议的真实和自愿。

最后，刑事谅解中普遍存在着“重赔偿、轻谅解”的倾向。可以说，多数被害人在协商程序中真正关心的仅仅是物质赔偿问题，而对心理伤害的弥补关注不足可能会为被害人的反悔埋下隐患（见案例1）。

案例1：一个被害人的亲属在与被追诉人达成谅解协议并得到赔偿款后反悔，要求检察机关追究被追诉人的刑事责任，并声称其既不谅解被告人，也不同意退钱。检察人员询问：“你当初签订谅解协议的时候不是自愿的吗？有谁逼你签的？”被害方回答：“是让钱逼的”。经了解，被害人一方急需医疗费用，但又有强烈的追诉愿望，所以才出现了为情势所迫而违背真实意愿订立谅解协议的情况。

（二）刑事谅解的裁量机制存在缺陷

从实践的情况来看，当事人参与刑事谅解程序往往旨在追求特定的刑事司法效果，而刑事谅解的法律效果最终取决于公安司法机关的司法裁量。然而，目前各地公安司法机关的裁量机制存在不少问题。

有些侦查机关将刑事谅解协议的达成作为撤销案件的依据。这种由公安机关作撤案处理的做法显然是不妥当的，这是因为，在行为人已经构成犯罪的情况下，只有公诉机关才享有起诉裁量权，侦查机关撤销案件应当仅限于“发现不存在犯罪事实”、“犯罪事实并非被告人所为”或者“不应当追究被告人刑事责任”三种情形。

有的检察机关在当事人双方达成谅解协议的情况下将案件退回公安机关，建议其作撤案处理。这种将案件退回公安机关处理的做法同样是妥当的。这是因为，《人民检察院刑事诉讼规则》第262条明确将退回公安机关处理的情形限定为“发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为”和“发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为”两种情况。在公安机关的移送审查起诉并不存在任何错误的情况下，将案件退回公安机关处理不仅会导致程序倒流，还存在违法之嫌。

有的检察机关在二审程序中，鉴于当事人双方达成谅解协议，以撤回抗诉的方式来表达对谅解协议的认可（见案例2）。然而，根据《刑事诉讼法》第185条的规定，上级检察机关“撤回抗诉”的情形仅限于“认为抗诉不当”。如果下级检察机关抗诉并无不当，仅仅因当事人双方达成谅解而撤回抗诉，不仅缺乏相应的法律依据，还可能导致民众对下级检察机关抗诉工作的不公正评价。

案例2：在某地李某故意伤害一案中，一审法院认定罪名成立，判处被告人9年有期徒刑，被告人认为自己的行为是正当防卫，提起上诉，请求撤销原判，改判无罪；而检察机关则认为一审判决程序违法，适用法律不当，量刑偏轻，提起抗诉。在本案二审过程中，由于双方当事人达成谅解协议，检察机关提请撤回抗诉，法院准予撤回抗诉，并将一审判处的9年有期徒刑改判为5年有期徒刑。

有的二审法院在当事人双方达成谅解协议的情况下，将一审判处的重刑改判为轻刑，甚至将死刑改判为死缓或者无期徒刑（见案例3）。诸如此类的改判固然有助于鼓励被告人积极赔偿被害人损失，但由于我国《刑事诉讼法》第189条明确将第二审人民法院改判的情形限定为“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当”，在一审判决不存在任何错误的情况下，二审法院进行改判也缺乏相应的法律依据，并且可能违背“层级独立”原则，侵犯一审法院的自由裁量权。

案例3：在某地一个故意杀人案中，一审法院判处被告人死刑，附带民事判决赔偿20万元。二审过程中，上诉人亲属表示愿意赔偿40万元，在双方达成谅解协议并履行后，上诉人被二审法院改判为死缓。

尤其值得注意的是，目前公、检、法机关在司法裁量过程中过分关注被害人对被追诉人刑事责任的意见，这很容易导致刑事司法工作受被害人态度的不当干扰。倘若将被害人的谅解作为从宽处理的必要条件，无疑将进一步恶化被追诉人的诉讼地位。

（三）刑事谅解的配套制度尚付阙如

刑事谅解工作的开展有赖于办案时限制度和考评制度的改进以及被害人国家补偿制度的确立，然而，目前这些配套制度尚付阙如。

二、建构我国刑事谅解制度的基本思路

针对以上问题，我们应当通过规范刑事谅解的适用程序、完善刑事谅解的裁量机制以及确立刑事谅解的配套制度来建构统一的刑事谅解程序规则，以实现刑事谅解的规范化和制度化。

（一）规范刑事谅解的适用程序

首先，应当明确刑事谅解适用的案件范围。鉴于公安、检察机关通常将刑事谅解协议的达成作为批捕和审查起诉的裁量依据，其适用刑事谅解的案件应当限于轻微刑事犯罪；而人民法院通常将刑事谅解协议的达成作为量刑依据，因此，其适用刑事谅解的范围可以相对宽泛，某些严重刑事犯罪也可以适用。但是，公安司法机关启动刑事谅解程序必须符合以下条件：第一，被追诉人的行为已经构成犯罪，并且，案件事实清楚，证据确实、充分。刑事谅解发生在被害人与被追诉人之间，所以，被追诉人必须被确认实施了犯罪。第二，被追诉人认罪悔过。刑事谅解的目的之一是促使被追诉人早日回归社会，因此，对于拒不认罪悔过的被追诉人不应当适用刑事谅解。第三，有明确的被害人。没有被害人或者被害人下落不明的案件无法组织双方协商，因而不适于通过谅解程序处理。至于被害人死亡或者丧失行为能力的案件，其亲属是否有资格代表被害人与被追诉人展开协商，仍然值得进一步研究。第四，犯罪客体仅限于特定人的人身和财产权利。危害国家安全、危害公共安全、破坏市场经济秩序、妨害社会管理秩序、危害国防利益等犯罪即使涉及特定公民人身和财产权益的侵害，遭受损害的公民也无权与被追诉人展开协商。其次，在公安司法机关内部设立专门机构来主持协商。针对承办人主持协商和委托社会机构主持协商所导致的种种弊端，笔者建议，协商主持人的角色由公安司法机关内部的专门机构来担任。在具体操作程序上，可以将刑事谅解程序作为一个相对独立的环节，这一环节的工作不再由承办人负责，而是交由专门机构负责。这样不仅有助于摆脱角色冲突的困扰，还有助于确立刑事谅解案件的集中审查机制。专门机构主要承担“审查”、“调解”、“帮教”等職能，对案件是否符合法定条件进行审查把关，积极促成当事人之间的协商，并对被追诉人进行教育感化。在终结刑事谅解程序后，专门机构应当提出相应的处理建议，将案件移交承办人继续办理。这样一来，在承办人与专门机构之间就形成了一种内部制约机制，有利于确保刑事谅解的公正性。最后，通过制度设计纠正“重赔偿、轻谅解”的倾向。一方面，司法人员不应当将赔偿能力作为启动刑事谅解程序的条件。这是因为，有些被追诉人自身虽然没有能力赔偿，但其亲属或朋友可以代为赔偿，并且，实践中确有一些被害人放弃赔偿要求，而愿意无条件地谅解被追诉人（见案例4）。另一方面，在审查刑事谅解协议的过程中，应当深入了解被害人的真实意愿，关注被害人情感伤害和精神损害的弥补。

案例4：在2002年2月夏某故意伤害一案中，因被害人与犯罪嫌疑人为亲属关系，受害人考虑到犯罪嫌疑人的孩子年幼，且家庭不富裕，免除了犯罪嫌疑人的赔偿义务。当事人双方达成了谅解协议，检察机关作出了相对不起诉决定。

（二）完善刑事谅解的裁量机制

首先，审前阶段刑事谅解后的司法裁量应当集中在审查起诉阶段。对于当事人达成谅解协议的案件，无论公安机关自行撤销案件，还是由检察机关退回公安机关建议作撤案处理，都是不合法的。在审前程序中，公安司法机关对刑事谅解案件的裁量应当集中在审查起诉环节。这是因为，法律赋予了检察机关起诉裁量权，将刑事谅解协议的达成作为相对不起诉的裁量因素不仅具有明确的法律依据，还能够更好地预防和控制犯罪。为此，公安机关在促成当事人双方刑事谅解之后，应当在移送检察机关审查起诉的同时，建议检察机关作相对不起诉处理；检察机关在促成当事人双方刑事谅解之后，应当视情况作出相对不起诉决定或者在提起公诉的同时向人民法院提出从宽量刑的建议。其次，审判阶段刑事谅解后的司法裁量应当集中在一审阶段。鉴于二审法院在当事人双方达成谅解协议的情况下对一审判决的改判存在诸多弊端，人民法院应当将刑事谅解工作的重点放在一审阶段。一方面，司法人员对于“认罪悔过”这一酌定从宽情节，应当依据被告人在侦查阶段的行为表现来加以认定，而不应当依据其在法院作出一审判决后的表现来判断。在实践中，有些被告人起初不愿意赔偿，在一审判处死刑后才积极赔偿被害人损失，这很难说是真正的认罪悔过。毕竟任何一个理智健全的被告人面对可能得到的从宽处理，都不大可能执拗地拒绝认罪悔过。另一方面，从审判实践来看，一审阶段没有积极赔偿被害人损失的被告人大多是因为其自身没有赔偿能力，二审阶段所谓的“积极赔偿”实际上不再取决于被告人的悔罪态度，而几乎完全取决于亲属和朋友的态度（见案例5）。尤其值得注意的是，2007年死刑复核权收归最高人民法院行使后，二审法院基于刑事谅解而将一审的死刑判决改判为死缓的案件逐渐增多，刑事谅解已成为某些地方司法机关规避死刑复核程序的手段。这类做法难免会导致死刑裁判权的滥用和死刑裁判标准的不统一。

案例5：张某故意杀人一案经某市中级人民法院审理，一审判处死刑立即执行。张某以一审定性错误、量刑过重为由提起上诉。二审期间，上诉人的母亲与被害人家属达成谅解协议，由张某的亲属及朋友代张某赔偿被害人家属24万元，被害人亲属对上诉人表示谅解并请求二审法院对上诉人从轻处罚。其后，二审法院对张某改判死缓。最后，针对实践中公安司法机关过分偏重被害人谅解态度以及“重赔偿、轻谅解”的倾向，有必要确立和完善刑事谅解司法裁量的风险评估机制，对刑事案件进行科学合理的筛选和过滤。司法裁量中的风险评估应当综合考虑犯罪事实、情节、危害后果以及被追诉人的罪后表现等情况，对被追诉人的主观恶性、人身危险性作出准确的判断，并在平衡当事人利益与社会公共利益的基础上，对不起诉或者从宽量刑的可行性作出客观的评价。

（三）确立刑事谅解的配套制度

为了保障刑事谅解工作的开展，有必要从以下几个方面对我国现行的相关制度加以改革和完善：一是应当对诉讼时限制度作出必要的修改。为了保障刑事谅解在批捕、起诉和审判环节的顺利开展，应当在法律上明确规定，司法人员经当事人双方同意后组织和主持协商的时间在一个月内的，不计入诉讼时限。这样一来，就可以保证公安司法机关有充分的时间来组织和主持协商以及开展司法裁量的风险评估工作。这一做法并不违背诉讼时限制度设立的目的。这是因为，尽管刑事诉讼时限制度体现了对诉讼效率的追求，但更为重要的是旨在避免无限期的羁押，以便保障被追诉人的合法权益免受来自公安司法机关的不当侵犯。而刑事谅解从根本上讲有利于双方当事人，所以，刑事谅解的活动即使占用一定的时间，也是符合被追诉人利益的。二是应当改进公安司法机关内部的考评机制。不起诉率、改判率等量化考核指标虽然能够在一定程度上反映公安司法机关的工作质量，但其所带来的负面效应远远大于其自身的存在价值。比如，捕后不诉率的考核指标本身就是不科学的，毕竟公安司法机关对案情的认识存在一个不断深化的过程，因此，在审查起诉阶段做出了与批捕阶段不同的认定，是十分正常的现象。更何况，审查批捕的时限要比审查起诉短得多。三是确立被害人国家补偿制度，抑制经济因素对刑事谅解工作的干扰。目前刑事谅解工作面临着被追诉人“花钱买刑”的质疑，这主要是由于实践中很多被害人都将物质赔偿作为达成谅解协议的前提条件。本来，被害人主张赔偿是理所当然的，毕竟被害人的人身伤害和财产损失都需要弥补，而且实践中很多被害人由于经济贫困，无力支付高昂的医疗费用，以致延误治疗。然而，将物质赔偿作为谅解的前提条件客观上就使得相当一部分被追诉人尽管真诚地认罪悔过，但由于缺乏赔偿能力，使得双方无法达成谅解协议，从而得不到宽大处理。一旦被害人国家补償制度得以确立，上述问题便可以迎刃而解了。在此情况下，刑事谅解协议的达成与否不再取决于赔偿能力的大小，被害人的谅解态度也不再受经济因素左右，这样就可以最大限度地减少贫富差异对刑事司法裁量活动构成的影响，刑事谅解

的公正性也就能够得到更为全面的体现。

注释：

［1］陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。