论《劳动合同法》对劳务派遣的规制及不足

舒胜

中图分类号:D922.5 文献标识码:A

内容摘要:《劳动合同法》颁布以前,我国劳务派遣市场长期处于混乱无序局面;《劳动合同法》虽从派遣单位与用工单位的义务分配、劳务派遣的使用范围、同工同酬、连带责任等方面对劳务派遣进行了规制,但仍存在很多不足需进一步完善。

关键词:劳务派遣 规制 不足

劳务派遣中存在的问题

《劳动合同法》颁布以前,劳务派遣主要存在以下问题:一是缺少必要的法律规范。没有一部法律法规对劳务派遣作出过统一的规范,无法可依问题十分突出。二是劳务派遣的门槛过低。由于缺少标准,很多已经入行的劳务派遣机构实际上并不具备相应的实力,应对风险的能力十分有限。三是以派遣之名行中介之实。很多派遣机构从事的是中介行业,赚取比较劳务派遣费用,由此给劳动者造成的损害显而易见。四是劳务派遣关系混乱而复杂。三方关系使得工资的结算、发放,社会保险的办理,劳动保障监察等变得复杂化。用工单位不按时拨付工资,不按规定结付加班加点工资,随意解聘派遣员工等情况时有发生。五是被派遣劳动者的就业权利得不到保障。由于被派遣的劳动者与用工单位之间不存在劳动关系,工作长期处于不稳定状态,他们中的大多数人在工作中缺乏安全感,身心压力巨大。六是同工不同酬问题严重。绝大多数被派遣劳动者的工资待遇,比用工单位的正式员工低很多。七是劳动者的政治权益得不到保障。在入党、入团、入会、评先评优、晋升等方面,用工单位基本上不把被派遣劳动者列入考虑对象,而派遣机构的工会、党团组织等一般也只吸收本机构的固定工作人员。八是不能依法签订劳动合同。相当多的劳务派遣机构没有与被派遣的劳动者签订劳动合同,或者虽然签了,但劳动合同不规范甚至违法。此外,劳务派遣情况下发生劳动争议的可能性大大高于传统的用工方式,而一旦发生劳动争议,处理难度极大。

劳动合同法对劳务派遣用工模式的规制

《劳动合同法》主要从派遣单位的资质、派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同、劳务派遣的使用范围、同工同酬、连带责任等方面对劳务派遣进行了规范和限制,为我国劳务派遣制度的建立健全提供了保障。

(一)规定劳务派遣单位应具备相应的资质

《劳动合同法》第57条规定:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于50万元。据此规定,设立劳务派遣单位,必须具备以下条件:劳务派遣单位应当依据《公司法》有关有限公司或股份有限公司的成立条件的规定成立,有独立的法人资格;劳务派遣单位股东出资必须达到法定资本最低限额。劳务派遣公司作为具有独立主体资格的法人,其注册资本不得少于50万人民币。劳务派遣是对劳动力的经营,只有在注册资金、经营场所、从业人员等方面具备必要的条件,才可以从事此种经营,否则极易造成严重后果,威胁劳动关系的整体稳定。

(二) 明确劳务派遣单位的性质与义务

《劳动合同法》第五十八条的规定,劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。具体来说,劳务派遣单位对被派遣劳动者有以下义务:签订劳动合同。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。告知义务。劳务派遣协议虽然是用人单位与用工单位之间签订的,但其内容涉及被派遣劳动者的切身利益,劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知劳动者。支付劳动者报酬。派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给劳动者的劳动报酬并应按月支付。为劳动者提供福利待遇并办理社会保险,按时定额缴纳社会保险费。不得向被派遣的劳动者收取费用。

(三)明确用工单位对劳动者的义务

根据《劳动合同法》第六十二条的规定,用工单位应当履行下列义务:执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护。用工单位应当提供与国家标准相应的劳动条件和劳动保护措施。告知被派遣劳动者的工作要求及劳动报酬。劳动者在从事劳动的过程中应有知情权,即知道相关的工作性质和要求及劳动报酬。支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。用工单位作为劳动者的劳动实际给付主体,应当在劳动者加班时按规定支付加班费,对绩效考核合格、优良者应当支付奖金等。而与工作岗位相关的福利待遇,被派遣的劳动者有享受的权利。对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。用工单位在接受被派遣劳动者后认为按照本单位岗位要求需要进一步对劳动者进行培训的,则由用工单位自己负责对劳动者进行工作岗位所必须的培训,该费用由用工单位承担。连续用工的,实行正常的工资调整机制。用工单位需要对被派遣劳动者连续用工的,必须依法对其工资进行定期调整。按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者,不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。根据劳务派遣协议的规定,被派遣的劳动者在用工单位从事生产劳动,用工单位有权在本单位根据协议的规定合理配置劳动力资源,但无权将劳动者再派遣到其他用工单位。

(四)严格贯彻同工同酬原则

根据《劳动合同法》第63条的规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。长期以来,绝大多数用人单位选择劳务派遣的真实意图是为了降低用工成本,而绝大多数的劳动者选择被派遣,也是因为无可奈何。同工不同酬,使得几乎所有被派遣劳动者在用工单位成为名副其实的“二等公民”,这一条款的颁布实施,明确了被派遣劳动者在用工单位不是“二等公民”,他们享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,不得受到歧视或实行差别待遇。

(五)明确规定劳务派遣的适用范围

根据《劳动合同法》第66条的规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣的优越性在于弥补传统就业方式的不足。一些季节性、临时性、突击性的工作岗位和一些特殊行业,使用劳务派遣的方式,确实可以化零为整,避免劳动关系的频繁建立和解除,提高人力资源被配置到用工单位的可能性和成功率。《劳动合同法》对劳务派遣的适用范围作出明确界定,目的是禁止以劳务派遣为名,降低必要用工成本的支出,把不利后果转嫁到劳动者身上。

(六)严格规定派遣单位与用工单位的连带责任

根据《劳动合同法》第92条的规定,劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

劳动派遣关系是一种双重特殊劳动关系,一是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系,一是用工单位与被派遣劳动者之间的实质用工关系。劳务派遣单位和用工单位相对于被派遣劳动者处于共同雇主地位。而且在劳务派遣用工形式的发展中,用工单位更处于主导地位,是最大的推动力量。为了防止用工单位规避劳动保障法律法规,促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工,并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务,因此《劳动合同法》规定,在被派遣劳动者合法权益受到侵害时,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。连带雇主责任使被派遣劳动者在寻求司法救济时,既可以将劳务派遣单位和用工单位作为共同被告,也可以只选择其中一方作为被告。

劳动合同法规定的不足及完善建议

(一)关于工资报酬和其他福利的支付方式

《劳动合同法》虽然明晰了派遣单位和用工单位之间的义务和责任,但还不足以保障被派遣劳动者权利的实现。《劳动合同法》规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务,不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬(第58条、60条)。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬,支付加班费、奖金和相关福利待遇(第62条)。但该法第62条并没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费和其他福利待遇。事实上只有让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利才能真正实现同工同酬。如果用工单位先支付给派遣单位,派遣单位再支付给被派遣劳动者就难以判断是否同工同酬,就难以保证派遣单位不克扣被派遣劳动者的报酬。

(二)关于劳务派遣适用的行业范围

《劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。作为法律条文,这种政策性的模糊概述并没有实际意义,事实上劳务派遣也不应当限制其行业。在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式,由于劳动者自身的力量更强,更容易保护自己,出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此,实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位。

(三)关于用人单位能否设立劳务派遣单位

《劳动合同法》第67条规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这种规定也缺乏理论依据。派遣单位可以向其他单位派遣劳动者,为什么不能向本单位派遣劳动者?事实上,用人单位自设劳务派遣单位有其合理一面,有利于对本单位雇员进行更加专业化的管理。当然为了防止用人单位和自设劳务派遣公司合谋损害派遣雇员的利益,可以引入美国所谓的“单一雇主”理论,即如果两家机构符合一定条件,两家机构将被视为单一雇主,派遣机构和用工单位必须连带承担责任。

(四)关于劳务派遣单位和用工单位的连带责任

《劳动合同法》第92条规定,劳务派遣单位违反本法规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这种规定从表面上看有利于保护劳动者,但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务(第58条),用工单位将面临很大的风险。笔者认为,如果不区分雇主责任的类型,一律让用工单位和派遣单位承担连带责任,用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险,使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降,从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。因此,笔者认为,用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任,用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任。概括而言,用工单位应和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任,用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。

《劳动合同法》关于劳务派遣制度的规定无疑有利于被派遣劳动者权益的保护,但由于理论准备不足,在雇主利益和雇员利益的平衡上还存在不少缺憾。在某些方面,雇主承担了不该承担的义务和责任,而在某些方面,对雇员的保护又不够充分。如何建立一套理性、科学的劳动派遣法律制度仍是我们面临的重大课题。总之,在劳动派遣制度的设计上,应以科学的眼光从理性的角度设计制度,使法律确实具有可行性,避免法律成为简单的摆设甚至起到阻碍劳动者利益实现的相反效果。

参考文献:

1.李进东.立法规劳务派遣刻不容缓[J].中国工运,2007(3)

2.孙立如.浅议规范劳务派遣[J].北京劳动保障职业学院学报,2007(3)

3.董保华.劳务派遣的法学思考[J].中国劳动,2005(6)