取保候审期间逃跑又归案的能否认定为自首

何晓丹

基本案情

案例1：被告人李某因涉嫌犯組织卖淫罪，被公安机关刑事拘留，后被取保候审，一周后脱逃，公安机关多方查找仍下落不明，遂将其上网通缉。将近4年后。李某听家人说派出所曾询问其下落，遂主动到原籍派出所投案。检察机关将李某起诉至法院，法院认定李某的行为系自首，对其从轻处罚。检察机关认为李某的行为不构成自首，向上级法院提出抗诉。上级法院认为检察机关的抗诉理由成立，依法予以改判。

案例2：被告人马某因涉嫌犯故意伤害罪，公安机关将其刑事拘留，后对马某采取了取保候审的强制措施。检察机关将马某起诉至法院后，法院同样对马某采取了取保候审的强制措施。开庭前，法院发现马某下落不明，审判人员为寻找马某作了大量工作，后将马某上网通缉，后马某由家人陪同主动到法院归案。法院一审判决马某具有自首情节，对其从轻处罚，检察机关不服一审判决提出抗诉，现该案正在审理之中。

分歧意见

第一种意见认为，马某和李某的行为可以认定为自首。理由是：(1)虽然《刑法》第67条没有明确规定对在取保候审期间逃跑后又主动归案的行为是投案自首，但是根据该条规定的“犯罪以后自动投案。如实供述自己的罪行的是自首”的立法精神来看，我国刑法之所以规定自首，其目的是为了鼓励犯罪者真诚悔过，主动归案接受法律的裁判，从而尽量降低和减少对社会的危害程度。因此，只要是犯罪以后自动投案并如实供述了自己的犯罪事实且不再逃跑的，就应当依法认定自首_1]。(2)根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第l条中关于“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的应当视为自动投案”的规定来看，既然司法解释规定连被受到“通缉、追捕”这么严厉的强制措施者，逃跑后主动投案都能认定为自首，那么，仅受到比“通缉、追捕”轻得多的“取保候审”的强制措施者，逃跑后主动投案就理所当然更应当认定为投案自首；(3)取保候审已被变更为“逮捕”的强制措施，就更加符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第1条中关于“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”“应当视为自动投案”的规定。

至于量刑时是否要从轻、减轻处罚的问题，该种意见认为：(1)依法能不能认定自首是一个问题，认定了自首后是否就必须从宽处罚以及怎样从宽处罚则是另一个问题，二者不能混为一谈。我们不能因为害怕对认定自首后会出现处罚不公的可能，就对依法该认定自首的而不依法认定。(2)我们在适用对自首从宽时，对这种情形自首的从宽，应当是相对同种情况下不自首的人来说的一种从宽，只能与同种情况下不自首的人来比，不能将本案这种情形的自首与其他类型的没有自首情形的人相比去适用从宽，比如甲在取保候审期间逃跑后又主动投案就只能与乙在取保候审期间逃跑后不投案相比来从宽，是不应该与两在取保候审期间未逃跑相比较来从宽的，不能混淆相比从宽的对象。因此，那种认为“在取保候审期间，在法院开庭审理前畏罪潜逃后又主动归案认定为自首，会导致处罚不公及会让人钻法律空子”的原因，是弄错了自首从宽的比较对象，“处罚不公及钻法律空子”是与依法认定自首无关的；同时，在司法实践中，对具有自首情节的犯罪人在决定处罚时，还要综合其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度来考虑是否从宽及怎样从宽，因此，对犯罪嫌疑人在取保候审期间，畏罪潜逃后又主动归案认定为自首不会导致处罚不公，也根本不会纵容更多的人来制造从轻、减轻处罚的情节，钻法律的空子。

第二种意见认为，对马某、李某的行为可以认定为自首，但处罚时不予从轻减轻处罚，这样就可以避免犯罪分子钻法律的空子和对遵守取保候审规定者的不公。

评析意见

笔者不同意上述意见，认为马某、李某的行为不应认定为自首。

(一)从我国自首制度的规定来看

我国自首制度的相关规定主要体现在《刑法》第67条第1款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的鹪释》(以下简称《解释》)。《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。由此可见，自首必须具备两个条件：自动投案：如实供述自己的罪行。《解释》对“自动投案”及“如实供述罪行”又进行了具体规定：首先，明确了什么是自动投案。自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。因此，主动投案的时间至迟在尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，这是自动投案的时间条件；《解释》中又进一步明确了自动投案的各种情况(包括犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的)，这是投案的形式要件。符合自首要求的自动投案，必须满足时间和方式两个条件，二者缺一不可。上述意见认为马某和李某是在被通缉、追捕过程中主动投案，应认定为自首，笔者认为这种看法仅仅强调了投案自首的形式要件，忽略了时间要件，是对《解释》的片面理解，否则《解释》规定的时间要件将失去意义。结合前述案例，案发当天，马某、李某的犯罪事实已被司法机关发觉，此后接受了多次讯问，司法机关也对其采取了取保候审的强制措施，从自首的时间条件看，二人已经错过了成立自首的时间，虽系主动归案，但这种主动归案与自首要求的“自动投案”有本质区别。

(二)从自首制度的立法精神看

我国刑法设立自首的意义：一是尽可能降低司法成本，提高诉讼效率。犯罪人如能向司法机关自动投案，既省却了从立案侦查到缉拿归案这一过程的支出，也大大的提高了司法机关侦破案件的比率；又减少侦查、审判的难度。二是鼓励犯罪分子改过自新，不再继续危害社会，同时减小犯罪嫌疑人的人身危险性、减少社会危害性，分化瓦解犯罪分子，使被其犯罪行为所破坏的社会秩序在一定程度上得到恢复。自首的嫌疑人认罪、悔罪，其人身危险性相对较小，容易接受改造，可以对其适当从轻减轻处罚。

结合上述两个案例，马某和李某首次到案系公安机关抓捕归案，在侦破和抓捕嫌疑人的环节上。公安机关没有节省任何人力、物力。被取保候审后，擅自脱逃。司法机关为寻找其下落，做了大量工作，法院为寻找马某，仅电话就打了数十个，后只能将强制措施变更为逮捕，由公安机关上网通辑，诉讼程序被迫中止，案件因此久拖不决。马某和李某的行为不仅没有节约诉讼资源，反而给司法机关增加了不必要的工作，降低了诉讼效率；另一方面，二人首次到案后，对自己的犯罪事实均拒不供认，认罪态度恶劣。而且被取保候审后，不遵守规定，逃避审判，说明其没有改过自新的愿望。二人的上述行为与自首的立法精神完全背离。

(三)从适用自首的现状看

我国1979年颁布的第一部《刑法》第63条对自首做了规定，自首的成立要件有三：必须在犯罪以后自动

投案；必须在投案后主动如实地交代自己的罪行：必须接受司法机關的审查和裁判。在现行刑法中。关于自首的成立要件被修改为自动投案和如实供述自己的罪行两要件。虽然我国从立法上对自首的条件是逐步放宽的，而且在司法实践中，侦查机关为了鼓励投案自首，对投案自首的认定也比较宽泛，但是，笔者认为该是到了严格依法认定自首的时候了。最高人民法院、最高人民检察院于今年3月19日联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》也反映出这一趋势。该《意见》对职务犯罪嫌疑人认定自动投案进行了明确的规定：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。职务犯罪中，犯罪嫌疑人未主动向纪检部门交待犯罪事实，由纪检部门调查后交待犯罪事实的，交由检察机关立案时一般认定为自首，这是司法实践中的惯常作法，《意见》将此种情况排除在自首之外，正是源于对职务犯罪的自首认定过于宽泛，已经不利于打击犯罪作出的规定。虽然这是针对职务犯罪认定自首出台的司法解释，但是我们从中可以看到国家对适用自首的尺度正在收紧。自首作为一种刑法制度，对于鼓励犯罪分子认罪服法、接受国家审判及节约司法成本，无疑具有积极意义。为实现自首的应有功能和价值，就必须明确其适用条件，如果一味地放宽尺度，不仅不能很好地发挥自首制度的积极作用，反而会造成一些负面影响，影响公正执法和促使某些犯罪分子钻法律的空子。

(四)从处理是否平衡的角度看

马某、李某本不具有自首情节，因其脱保后主动归案认定具有自首情节，进而获得从轻或减轻处罚。我国《刑事诉讼法》将随传随到作为被取保候审人的法定义务，对能够随传随到、接受国家审判的人并未规定法定的奖励措施。如果对不遵守法律规定脱保的人反而认定为自首，就会造成处理上的失衡，动摇公众的规范感觉。试想，如果马某和李某有同案，同案在取保候审期间遵守规定，在量刑时没有自首情节，遵守纪律的犯罪分子反而比脱保的嫌疑人量刑更重，这种结果显失公平。马某、李某被抓捕后脱逃，反映出二人悔罪态度较差，企图逃避侦查、审判，相比未脱保的犯罪分子，其主观恶性、人身危险性更大，如果脱保后再次犯罪，其后果将更加严重。遵守取保候审的纪律是犯罪分子的义务，其脱保后主动归案，是对错误行为的补救，对其脱保行为不从重处罚即是对其主动归案的肯定，如果再认定自首，就好比犯了错误的人，由于承认错误，不仅不会受到惩罚，反而会受到褒奖一样地不合情理。这种作法显然与司法者追求的公平正义相违背，在民众当中亦会造成司法不公的负面影响，影响法律的权威和公信力。

前述意见就如何解决量刑不公的问题，第一种意见采取了回避的态度，没有提出明确的解决方案。第二种意见认为认定自首后可不从轻减轻处罚，笔者认为这种作法是行不通的。我国《刑法》第67条和第68条的自首和立功的条文中，除第68条第2款“犯罪后自首又有重大立功表现的”，适用“应当”减轻或免除处罚外，其他情形的自首和立功，都是适用“可以”从轻或减轻处罚。那么，是不是除了第68条第2款规定的“应当”从宽处罚情形外，其他的情形就是既可以从宽，也可以不从宽呢?有关这个问题，最高人民法院原副院长刘家琛在第四次全国刑事审判工作会议上的报告讲得非常清楚。他说：刑法规定有从轻或减轻处罚的，司法实践中一般应当从轻或减轻处罚。不能把法律上规定的“可以”从宽，理解为可以从宽也可以不从宽，没有其他特别情节的，原则上就应当依法从宽处罚。那么归案后脱保是否属于其他特别情节呢?自首中，“不可”从宽处罚的其他特殊情节，主要由两个方面的因素所决定，一是犯罪情节；二是自首的动机。从司法实践来看，犯罪之前即预谋犯罪后投案，妄想钻法律空子的；犯罪分子犯罪之后，迫于严厉打击犯罪活动的形势，自首一部分轻微罪行以掩人耳目，企图逃避另一部分罪行的：犯罪人犯罪手段极为恶劣，后果特别严重，民愤极大，实属法不容从宽的；虽然投案自首，但态度恶劣，毫无悔罪之意，经反复教育仍不思悔改的；犯罪后畏罪潜逃或携赃潜逃，在钱尽粮绝走投无路时，不得已投案自首的，这几种情况可不从宽处理，可见脱保并不属于不能从宽处罚的情节。刑法设立自首制度是为了更好地惩制犯罪，给犯罪分子一个改过自新的机会，如果认定了自首却不从轻处罚，就不能鼓励犯罪分子自动投案，自首制度还有何意义?对于犯罪分子而言，自首不是一种荣誉，自首作为法定的从轻情节。如果在量刑时不予体现，对犯罪分子同样没有意义。这种处理方式必然会引起被告人、辩护人不满，从而提出上诉或申诉，引发后续的诉讼程序，浪费更多的司法资源。

(五)从对取保候审的适用看

取保候审是法定的强制措施之一。由于取保候审对人身自由限制较小，无须动用看守所的司法资源，因而广泛适用于犯罪情节轻微或人身危险性较小的犯罪嫌疑人，而且对于证据不足需补充侦查或办案期限届满不能审结的案件，适用取保候审可以避免超期羁押或无罪的人被错误羁押，取保候审作为一种强制措施具有不可替代性。取保候审主要依靠犯罪分子自觉遵守相关法律规定来保证诉讼程序的顺利进行。李某、马某违反规定，脱离司法机关的控制，使诉讼程序被迫中断，造成案件久拖不决，归案后不仅不从重处罚反而认定自首，这种榜样将会使更多被取保候审的人脱保，这无疑是在鼓励脱保，如果被取保候审人都采用先脱保再归案的方式为自己创造自首情节，诉讼程序就无法顺利进行。长此以往，将严重影响取保候审的适用，司法机关将不再轻易适用这种强制措施，使取保候审形同虚设。如此一来，只好对嫌疑人一概予以逮捕，那么看守所将不堪重负，而且会出现大量错误羁押现象，国家将支付不必要的赔偿。因此，我们应该对脱保行为严肃对待，脱保后主动归案虽然值得肯定，但不能认定为自首。