取保候审期间脱逃后又投案的行为是否成立自首

于洪岭　王美凤

一、基本案情

2009年1月6日凌晨，犯罪嫌疑人成某某伙同高某某、刘某某（二人已判刑）驾驶机动三轮车，到焦枝线临汝镇至庙下间K181+330M至K181+600M处，盗剪正在施工的铁路电气化接触网承力索（铜线）315米，重266.175千克，价值14529.16元。

2011年6月6日犯罪嫌疑人成某某到公安机关投案自首，同年6月7日被取保候审。后因违反取保候审规定（脱逃），检察机关于2012年3月28日对成某某批准逮捕（批捕在逃），公安机关遂将其列为网上追逃对象。被追逃后成某某于2014年6月9日到公安机关投案，次日被执行逮捕，后又因患有严重疾病于2014年6月10日变更为取保候审。但成某某在取保候审期间再次脱逃，经多次传讯未到案。2015年6月8日公安机关又对成某某刑事拘留（在逃），后成某某又于2017年1月3日到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。

二、分歧意见

司法实践中，对于犯罪分子在取保候审期间脱逃，后又主动投案的行为是否属于自动投案，进而成立自首的问题，现有法律法规和司法解释没有明确的规定，立法上仍属空白，这就造成在理论和实践中均有不同的认识。同样，本案中对于犯罪嫌疑人成某某构成盗窃罪的法律适用没有异议，但对于成某某在被取保候审期间脱逃，后又投案的行为是否成立“自首”是本案争议的焦点。对于成某某的行为能否成立“自首”存在以下两种不同意见。

第一种意见认为，成某某取保候审期间脱逃后又投案的行为应认定为自动投案，成立自首。主要理由：一是成某某归案是其本人意志决定下自动为之，符合“自动投案”之本性；二是成某某取保候审期间脱逃后又归案的行为，实际兼具履行取保候审期间报到归案义务和自动投案的双重属性；三是对于被通缉、被追捕过程中又投案的也认定为“自动投案”，根据“举重明轻”的法理，对被取保候审后畏罪潜逃，后又主动归案的也应认定为自首；四是自首只是可以从轻处罚情节，认定自动投案并不会带来处罚不公，不会产生负面效应；五是不认定为自首，会人为增大诉讼成本，断绝成某某这类人认罪悔过的自新之路，与自首制度立法意旨相悖。

第二种意见认为，成某某取保候审期间脱逃后又投案的行为不应认定为自首。主要理由为：成某某在取保候审期间脱逃后又自动投案的行为，不符合刑法上自动投案的构成要件，也与自首制度的价值相冲突，故不成立自首。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，认为成某某取保候审期间脱逃后又投案的行为不应认定为自首。由于本案不涉及特别自首（准自首）的情形，故在此只探讨一般自首的相关问题。具体分析如下：

（一）成某某的行为不符合刑法上“自动投案”的条件

首先，刑法上的自动投案有其时间限制，逃跑后再次投案，不符合“自动投案”对时点的要求。我国《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第1条指出：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。[1]这表明，自动投案的时间节点必须发生在犯罪之后，未被采取强制措施之前。结合本案，成某某在取保候审期间，已经被采取强制措施，其人身自由已受到限制，此后潜逃再主动归案的行为已经不存在自首的时间条件，也不存在如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行（准自首）的情形，故其行为不属于《刑法》第67条意义上的“自动投案”。

有人以《解释》第1条中关于犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的应当认定为自动投案的规定为依据，认为本案中成某某投案的时间处在“犯罪后、被通缉、追捕过程中”，应视为自动投案。笔者不赞成这种观点，笔者认为犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的，也应该要求犯罪嫌疑人尚未被采取强制措施，而不能作文义上的扩大解释。换言之，成立“自动投案”应当是指那些犯罪后一直没有被抓捕归案的在逃犯，而不应包括归案后又脱逃的情形。

其次，自动投案有其具体行为指向，对某一犯罪行为的自动投案只能是一次行为，不可反复。投案与供述不同，是否如实供述，法律允许有所反复，但是投案情况针对的是犯罪分子归案的最初状态，不允许反复。如果将脱逃后的状态等同于一直未归案的原始状态，将会使犯罪分子就某一罪行是否属于“自动投案”变得完全不确定，在侦查阶段未自动投案的，在公诉阶段可以自动投案；在一审期间未自动投案的，在二审期间可以自动投案，甚至在服刑期间还可以进行自动投案，只要先脱逃再投案就行了，这在司法实践中显得十分荒谬。认为逃跑后的犯罪分子再投案仍然属于“自动投案”，实际上是忽视了投案对应行为的甄别。也就是说，自动投案行为与先前的逃跑行为应看作是一个整体，不能机械地分开对待，应从全局上评判逃跑行为对诉讼活动的不利影响。

另外，刑法上的“自动投案”是具体而非抽象的判断，必须结合具体行为加以解释。本案中，成某某的投案，实际不是针对盗窃犯罪行为，而是针对其逃跑行为展开。在此打个比方可能会更好理解，倘若本案中成某某不是被取保候審，而是在被关押期间逃跑，即其逃跑行为构成脱逃罪，之后的投案可以针对脱逃罪评价为刑法上的“自动投案”。[2]结合本案，成某某已经因盗窃罪被动归案，其已经失去了对此罪进行自首的机会，不再有自动投案的问题。

再次，成某某在取保候审期间逃跑，脱离侦查，不具备“自动投案”中的自动性。刑法上的自动投案要求犯罪人出于本人的意志向司法机关承认自己实施了犯罪，并愿意将自己的人身置于司法机关的控制之下。虽然《解释》规定“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。但“陪首”和“送首”也是在犯罪人同意或者默认的情况下，才能成立。否则，犯罪人完全可以脱离亲友的控制，及时逃跑。[3]本案中，成某某在二次取保候审期间均逃跑，充分表明其不愿意接受司法机关的制裁，丧失了自首构成要件中的自动性。其后再次投案，也只是对其脱逃行为的补救，不能因此构成刑法意义上的自首。

（二）认定成某某的行为成立自首不符合立法精神

首先，将影响自首制度价值的发挥。自首制度可以促使犯罪分子早日归案，节约司法成本。显然，归案后逃跑又投案并没有节约司法资源，而是相反。将本案中成某某认定成立自首情节，就意味着被动归案的犯罪人，可以采用先逃跑后投案的方式为自己创设一个法定从轻、减轻处罚的情节。这会使得原本可以保障司法活动顺利进行的强制措施效果大打折扣，不仅不能提高司法效率，反而会拖累案件的正常办理。[4]本案正是因为成某某的逃跑，从2009年一直拖到现在才能够办结。认为成某某后来投案应予肯定的观点本身没错，但没有从整体上评价成某某的行为。成某某逃跑后又投案的行为，应当与逃跑后被动归案的情形作出相对从轻的处罚，而不是认定为自首。

其次，可能会导致恶意自首，罪责刑不相适应。法谚有云：“违法行为不产生合法结果”。倘若认定逃跑后又投案的成某某成立自首，则意味着变相鼓励已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，为取得“自首”这个法定从轻情节而想方设法地先逃跑再投案。而被采取强制措施后没有逃跑又自觉接受刑事审判的犯罪分子不成立自首，不能据此从轻处罚。显然，成某某被取保候审后又逃跑，其主观恶性更大，逃避处罚的意志更明显，理应科处更重的刑罚。所以说，认定成某某成立自首会导致罪责刑不相适应，对同种情况但没有逃跑的犯罪分子不公，体现不出罚当其罪的本意。

（三）即使认为成某某的行为符合自动投案的形式要件，也应从实质上对其自首的适用予以排除

自首制度作为我国刑事立法中的量刑制度之一，其对于鼓励和引导犯罪分子改过自新以及瓦解共同犯罪、减少国家对侦查、审判等阶段的人力、物力的投入具有重大的、现实的政治经济效益。但是，我国刑法典中规定的自首制度又是根据我国同犯罪行为作斗争以及结合惩办与宽大处理的刑事政策为依据而制定的，进而实现刑罚与教育的目的。如我国刑法在规定自动投案不要求犯罪分子出于特定动机与目的（出于真心悔悟、为了争取宽大处理、因为亲友劝说、由于潜逃后生活所迫等，都可以成为自动投案的目的与动机）的同时，2010年最高人民法院在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下称《意见》）中还指出“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罰而准备自首、立功的，可以不从宽处罚”，该条文实际上指出自首实质判断的问题。[5]相比而言，诸如成某某这些先逃跑再投案的犯罪分子，与上述《意见》中所述的犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的犯罪分子可谓“异曲同工”。所以说，这两种犯罪分子都不是自首情节所适用的对象，不能纳入自首制度中予以评价。

综上所述，笔者认为，成某某在取保候审期间逃跑后，又主动归案并如实供述犯罪事实的行为不能认定为自首，其如实供述的行为只能作为量刑的酌定从轻情节。

注释：

[1]张军：《刑法（总则）及配套规定新司法解释》，人民法院出版社2011年版，第486页。

[2]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第848页。

[3]赵秉志：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第89页。

[4]聂立新：《自首新探》，载《中山大学法学论坛》2002年第2期。

[5]钱旱军：《论自首认定中的若干疑难问题》，载《对外经济贸易大学2006年硕士学位论文》，第20页。