我国刑事诉讼中如何完善非法证据排除机制的构想

黄金枝 邱 爽

科学界定非法证据的内涵，必须考察确立非法证据排除规则的立法背景及立法意图。第一，综观世界各国对于非法证据的态度，其立法本意均是为了限制国家刑事追诉权力、准确惩治犯罪、防止冤假错案、保障实体公正；第二，非法证据的取证主体限定为国家机关及其工作人员，针对的对象是国家追诉行为中的非法取证行为；第三，非法证据的内容限定为侵犯诉讼参与人基本权利的非法取证行为。故认为非法证据应该界定为：在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员和审判人员违反法律规定，以法律所禁止的方式取得的证据材料。所以，笔者结合近年来的工作实际，就完善非法证据排除机制的构想谈个人粗略观点。

一、排除非法证据的原则

国外非法证据排除规则的立法模式归纳为三种：以美国、意大利为代表的“强制排除”模式；以英国、加拿大为代表的“裁量排除”模式；以联合国刑事司法准则等为代表的“折中模式”。

确立非法证据排除规则，既要合理借鉴国际刑事司法准则和国外立法，同时又要充分考虑我国具体国情，特别是我国的法律文化传统。“折中模式”的观点，兼顾了国际刑事司法一般准则与我国刑事司法实际和法律文化传统，合理平衡了惩治犯罪与保障人权、实体公正与程序正义的关系，比较全面地考虑了证据种类差异等因素，可以作为我国确立非法证据排除规则的基本原则。

(一)绝对排除非法获得的言词证据

对非法获得的言词证据应采取无条件“强制排除”原则的主要理由是：第一，以刑讯逼供等非法手段获得的言词证据严重侵犯人权：第二，以刑讯逼供等非法手段获得的言词证据严重违背司法公正；第三，以刑讯逼供等非法手段获得的言词证据虚假性较大，容易造成冤假错案；第四，对于非法取得的言词证据实行自动排除模式，有助于全面发挥非法证据排除规则的价值与功能。

(二)相对排除非法获得的实物证据

对非法获取的实物证据，应在程序公正优先的基础上，兼顾惩治犯罪的实际需要，相对排除。具体理由是：一是与非法言词证据相比，非法取得的实物证据具有较强的客观性和定型性，发生虚假的可能性较小，可信度较高。二是由取证方式所决定，非法获得实物证据对诉讼参与人权利侵害程度较小。三是将非法取得的实物证据在一定范围内采纳，有助于案件实体真实的发现，符合一个国家的公共政策，便于对重大利益的司法保护，也符合司法权自由裁量的权力配置原则。

实践中，在衡量一件非法取得的实物证据是否需要排除，应综合考虑以下因素：首先，非法取证行为本身的违法程度和取证主体的主观过错程度。其次。公共利益(惩治犯罪)与个人利益(保障人权)相权衡。对于一般轻微的刑事犯罪，应侧重保护犯罪嫌疑人、被告人权利；对于严重刑事犯罪，则应侧重保护公共利益。第三，非法获取物证的采用原则。对实物证据的效力判定应遵循“有利于被告人原则”，如果是证明被告人无罪或罪轻的证据，原则上可以采用。

(三)对“毒树之果”具体问题具体分析

“毒树之果”，主要指司法人员以非法取得的言词证据、实物证据为线索而取得的证据材料，包括言词证据和實物证据。对于“毒树之果”是否排除。我国立法未作规定。笔者认为，对于“毒树之果”，应采取区分种类排除原则，即由非法言词证据衍生的言词证据，无论其真实与否，都应依照非法言词证据“强制排除”：由非法言词证据或非法实物证据衍生的实物证据，则由检察人员、审判人员依照非法实物证据“相对排除”原则，并借鉴“毒素逐渐减弱规则”来处理。

二、排除非法证据的主体、证明责任与程序

(一)排除非法证据的主体、提出请求的主体和时间

一是排除非法证据的主体。从我国立法规定和司法实践操作来看，检察机关和人民法院是两个排除非法证据的重要主体。

二是有权提出排除非法证据请求的主体(以下称请求人)。请求人应限定为：基本权利受到侵害的犯罪嫌疑人或被告人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人，证人及其法定代理人。

三是提出排除非法证据请求的时间。在检察院阶段，提出排除非法证据请求的，应在检察机关提起公诉前提出；在法院阶段，应在法庭调查结束前提出。

(二)非法取证证明责任的分担和证明标准

在各国刑事诉讼中，证明控诉证据合法的责任在侦查机关，这是证据合法性的必然要求。我国也应照此办理，在请求人对证据合法性提出质疑后，证实取证合法的责任应当由侦查机关承担。这是现代法治原则对国家机关的基本要求，是程序公正理念的基本要求，是由侦查阶段的秘密性决定的。

证明非法取证的标准应在不同诉讼阶段有所区别：对于提出排除非法证据的请求人来讲，其证明取证行为非法的标准为“引起合理怀疑，动摇取证合法性”的程度即可。在审查起诉阶段，取证行为合法的证明标准是“较大的证据优势”。在审判阶段，取证合法的证明标准为“查证属实且排除合理怀疑”。

(三)排除非法证据的具体操作程序

一是权利告知。在现有告知诉讼参与人诉讼权利的基础上，检察机关或审判机关还应明确告知：有关排除非法证据的法律规定及其含义，排除非法证据的运作程序、效力、权利救济等。

二是请求人提出申请。请求人提出书面申请，包括非法取证的时间、地点、简要经过，可以附证据材料。

三是要求说明取证情况。检察机关或审判机关受理请求人的请求后，向侦查机关送达《要求说明取证情况通知书》，由侦查人员作出说明。

四是审查。检察机关或审判机关必要时可以进行调查核实。在审查起诉阶段，由侦查人员和请求人参加，由检察机关对是否存在非法取证情况进行审查与综合评估；在审理阶段，应当就是否存在非法取证情况进行先期审理，由检察官和请求人向合议庭陈述意见与理由，必要时可以要求侦查人员出庭说明情况。

五是决定。对于确认属于非法证据的，由检察长或法院院长决定予以排除；对于涉及重大案件中的非法证据，或者对于是否属于非法证据有严重分歧的，应提交检察委员会或审判委员会决定。

六是权利救济。在审查起诉阶段，侦查机关不同意检察机关排除非法证据决定的，或者请求人对检察机关不予排除的证据，有权提请复议一次。对复议决定仍不服的，可以要求检察机关提起公诉时将该“非法证据”提交法庭裁决。

在审判阶段，检察机关不同意人民法院排除非法证据裁定，或请求人对法院不予排除的证据，在审理期限内有权提请复议一次。对复议决定仍不服的，可以依法提出上诉或者抗诉。