设立附条件不起诉制度完善检察机关相对不起诉权

潜 艇 杨丽莲

当前，中央启动了以加强权力监督制约为重点的新一轮司法改革，最高人民检察院也出台了《贯彻落实中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干问题意见的实施意见》，司法改革意见中明确提出了“设立附条件不起诉制度”。所谓附条件不起诉，是指检察机关对一些应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，在起诉和不起诉之间增设一段考察期。使犯罪嫌疑人在考察期内接受考察、帮教，期限届满，对符合条件的犯罪嫌疑人依法作出相对不起诉决定的工作机制。在服务社会主义和谐社会构建、深入贯彻落实宽严相济刑事司法政策的过程中，探索建立附条件不起诉制度，逐步完善检察机关相对不起诉权，有利于进一步提高检察机关化解矛盾、促进和谐的能力，具有十分重要的现实意义。笔者结合近年来的工作实际，就附条件不起诉制度的设立和完善谈点个人粗略淺见。

一、现有相对不起诉制度的局限性

根据《刑事诉讼法》第142条第2款的规定，检察机关在审查起诉中，对犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的轻罪案件，拥有起诉与否的自由裁量权。对决定不起诉的，犯罪嫌疑人可以免除刑罚化的处理，并且公诉部门可以根据案件情况，对其予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。但从司法实践来看，相对不起诉的适用争议较大，存在以下突出问题：

一是适用标准不明确。《刑事诉讼法》第142条规定“犯罪情节轻微，依照刑罚规定不需要判处刑罚”的情形，实践中由于这一规定较原则，不够细化和具体，可操作性不强，难以把握。不同检察院、不同承办人对这一规定理解不同，执行标准不一，相同的案件在不同的检察院往往作出完全不同的处理决定。目前实践中存在的一种普遍倾向是，由于上级检察机关对不起诉率进行目标管理考评、害怕当事人不服上访等原因，不少检察院在案件可诉可不诉情况下，一般都一诉了之，人为缩小了相对不起诉的适用范围。

二是对犯罪嫌疑人考察、监督不到位。刑事诉讼法未规定检察机关公诉部门在作出相对不起诉之前，可以对犯罪嫌疑人进行一定时间的考察。对犯罪嫌疑人由谁来进行考察帮教；如何监督其履行赔偿补偿义务、修复被其破坏的社会关系，法律规定出现了空白。而且。犯罪嫌疑人可能为求得较轻处罚在公诉办案人面前认错悔罪态度良好。但公诉办案人在短时间内很难确定其是否真心悔过，对犯罪嫌疑人主观恶性、人身危险性以及适用相对不起诉是否不致再危害社会等更难作出一个准确的评判。如果直接作出相对不起诉处理，有放纵犯罪的可能。

三是对被害人意见重视不够。刑事诉讼法在规定相对不起诉适用时，没有考虑到被害人的态度和意见。而通过调查研究，笔者发现一些案件在未得到被害人理解的情况下，对犯罪嫌疑人做出相对不起诉决定，被害人往往很难接受。一旦被害人由于所受物质损害未能得到有效赔偿，精神损害未能得到有效抚慰，不服检察机关的不起诉处理决定，申诉、上访不断，执法效果就大打折扣。甚至使得被害人与犯罪嫌疑人之间的矛盾进一步激化，引发新的犯罪行为。

四是适用门槛偏高。刑事诉讼法规定的相对不起诉适用条件较严格，导致案件适用范围太窄，影响了其应有功效的发挥。对于依法应当或可以从轻或减轻处罚的轻罪案件，按照现有法律规定就不能决定不起诉，而在一定条件下如果对此类案件不起诉，社会效果可能更好。从目前法院判决情况看，大量案件被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、免刑或者适用缓刑。面对数量如此庞大的轻微刑事案件，如果不考虑其特殊性，一律予以起诉和判刑，不仅浪费诉讼资源。也起不到教育、感化和挽救作用，反而将更多人推到社会对立面，不利于社会和谐稳定。

从世界范围的刑罚发展看，非犯罪化、非刑罚化是国际上近年来刑事政策的重要动向，刑罚轻缓化已是世界刑罚发展的大势所趋。对没有必要起诉的轻微刑事案件由检察机关作出不起诉决定，在司法实践和立法本意上，符合宽严相济、维护司法公正、提高诉讼效率的发展要求。不仅与世界刑法改革趋势相一致，也是我国现行刑事司法实践的迫切要求。现有相对不起诉制度在司法实践中存在的上述局限性，使得检察机关在行使相对不起诉权时。法律和社会效果不甚理想。笔者认为，为了解决上述问题，借鉴国内外的司法实践经验，可以尝试建立附条件不起诉制度，在起诉和不起诉之间增设一个缓冲地带，对不起诉的适用附加考察期限和考察条件。如此，既能起到现有相对不起诉制度所没有的惩戒、警示作用，也可以弥补起诉和不起诉之间存在的制度空缺。

二、附条件不起诉的适用条件

适用条件是整个附条件不起诉制度设置的基础。笔者认为，相对不起诉是在认定犯罪嫌疑人的行为构成犯罪的情况下，依照法定条件免除犯罪嫌疑人刑罚的终局决定，必须慎之又慎，严格依法适用。

我国现行刑事诉讼法对相对不起诉的规定十分严格，必须同时具备犯罪情节轻微和依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚两个要件。因此，在目前公诉工作中我们一般从三方面慎重把握：首先，在适用案件上，应是依法应判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处附加刑的轻微刑事案件，对于公害案件，如危害国家安全、危害公共安全的犯罪以及涉毒类犯罪等，由于侵害的是公众利益和国家利益，不宜作不起诉处理。其次，在适用对象上，一般应是未成年人、在校学生、聋哑人、盲人、无再犯能力的残疾人、老年人、严重疾病患者以及孕妇或哺乳期妇女等。再次，在犯罪形态上，一般应是过失犯、初犯、偶犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当犯、避险过当犯等。

但现有法律对相对不起诉的严格规定也在一定程度上大大限制了检察机关在相对不起诉方面的裁量权，其应有的价值仅在极小范围内得以体现。大量轻罪行为人被起诉至法院，虽然简易程序和简化审理程序的适用，可以使他们获得较轻的处罚或免除刑罚，但毕竟会被裁判为有罪，不能完全消除犯罪标签的影响，不利于轻罪行为人重新回归社会。因此，笔者认为，可以在设立附条件不起诉制度的同时，对现行立法作出修正，适度放宽相对不起诉的适用条件。如将相对不起诉两个条件现在必须同时具备的“并列关系”修改为“选择关系”，将有利于检察机关依据起诉便宜主义的精神，依法行使起诉裁量权；也可考虑将相对不起诉的条件扩大为“依法可能判处1年以下有期徒刑的案件”等。由此，可以对更多经过考察、符合条件的轻罪犯罪嫌疑人适用附条件不起诉，使他们充分体会社会的宽容和温暖，促进社会和谐稳定。

三、科学合理设置考察机制

考察机制是整个附条件不起诉制度设置的中心环节。笔者认为。应从以下五个环节对犯罪嫌疑人是否符合附条件不起诉条件进行考察。

一是启动考察程序。检察公诉部门在受理案件之后，经审查符合以下三个条件的，可以报请检察长同意，启动附条件不起诉考察程序：第一。经审查案卷材料认为案件属符合附条件不起诉条件的轻微刑事案

件；第二，经讯问犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人认罪态度好，确有悔罪表现，愿意对被害人进行赔偿；第三，经走访犯罪嫌疑人所在工作单位、就读学校、社区街道、村民委员会和派出所等，调查了解犯罪嫌疑人的品行和平时一贯表现，排除犯罪嫌疑人系惯犯、屡教不改、经常寻衅滋事、影响恶劣等不宜从宽处理的情节。

在考察期限上，可设定6个月以上1年以下的考察期限，必要时可以报请检察长批准延长6个月。对拟进行考察的犯罪嫌疑人如果仍在押的，要及时变更取保候审的强制措施。实践中，不少地方检察机关在办理未成年人刑事案件时，本着平和执法的理念，在审查起诉阶段及时变更强制措施，使这些未成年人能早日回归校园，避免耽误学习，效果良好。

二是開展社区矫正。今年10月初，“两高两部”联合制定下发了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》，在全国全面试行社区矫正工作。所谓社区矫正是与监禁矫正相对的刑罚执行方式，是指将符合社区矫正条件的人员置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。

笔者认为，社区矫正工作在全国全面试行，为附条件不起诉制度的建立进一步创造了便利条件。经检察机关决定进行附条件不起诉考察的犯罪嫌疑人虽在法律上不能认为是罪犯，考察期也不能认为是刑罚执行期，但由于其尚处在诉与不诉的待定状态，可以考虑将其作为一种特殊主体，以考察期为限纳入社区矫正范围。由此，可以避免检察机关“单兵作战”局面，充分发挥社会各方的积极因素，共同做好犯罪嫌疑人的帮教工作。

三是制定考察任务。检察公诉部门可以结合案件具体情况，给犯罪嫌疑人制定相应考察任务。可以要求犯罪嫌疑人积极消除犯罪影响，弥补犯罪所造成的危害性后果；也可以要求有劳动能力的犯罪嫌疑人在考察期内，到社区街道、村民委员会、学校、敬老院等公益场所进行一定义务劳动等等，培养其社会公德意识和良好的行为习惯。

四是充分听取和考虑被害人的意愿。考察期间。公诉承办人要与被害人见面，主要了解被害人对犯罪嫌疑人行为的态度和要求，是否愿意在条件许可的情况下，对犯罪嫌疑人的犯罪行为予以谅解。是否及时足额得到了犯罪嫌疑人的赔偿等等。如双方还没有达成刑事赔偿协议，检察公诉部门可以居中积极促成刑事和解，责令犯罪嫌疑人向被害人认罪悔过，获得被害人的心理认同，达成令双方都能接受的赔偿协议。在开展刑事和解工作中，必须加强释法说理工作。向被害人和犯罪嫌疑人双方讲明法律适用原委，分清对错，辨明责任，理顺情绪，使双方矛盾得以切实的化解。特别是在赔偿问题上，要符合案件事实与法律规定，物质赔偿的多少要综合考虑被害人所遭受损失的大小和犯罪嫌疑人的实际赔偿能力。

五是综合评定。考察期届满时，检察公诉部门要进行综合审查评定，符合以下四方面条件，可以报请检察长提交检察委员会讨论决定作出附条件不起诉处理：第一。社区矫正部门出具考察材料，认为犯罪嫌疑人经社区矫正，真诚悔罪，改变不良生活习惯，认真投入工作和学习：第二，犯罪嫌疑人全部落实考察任务；第三，犯罪嫌疑人对被害人的赔偿切实到位，没有实施骚扰和侵害被害人的行为；第四，犯罪嫌疑人在考察期间没有实施新的犯罪和妨碍作证、干扰司法机关调查取证等违法行为。

四、构建附条件不起诉监督制约机制

当前，有一种观点认为，附条件不起诉制度一旦建立，检察官自由裁量权就扩大了，甚至形象地比喻为法律就像橡皮条一样可松可紧，容易滋生新的司法腐败。笔者认为，实践中确实存在个别检察人员办“人情案”、“关系案”和“金钱案”的情况，但附条件不起诉制度是对检察机关相对不起诉权的适用增加了一个考察环节，实际上是对检察官自由裁量权的一种限制。同时，我们还可以进一步完善附条件不起诉制度的监督制约机制，防止个别检察人员以执行宽严相济政策为由进行钱权交易，确保附条件不起诉正确适用。

严格决定机制。对案件能否适用附条件不起诉，应由公诉承办人、部门负责人集体研究，提出意见。启动附条件不起诉考察程序，要报经检察长决定；考察结束，是否作出不起诉处理，由检察委员会讨论决定：检察委员会讨论决定作不起诉处理的案件，应按照内部审批程序，报上一级检察机关审批同意。同时，上级检察机关要加强对下级检察机关附条件不起诉工作的督促检查，通过备案审查与专项复查相结合、定期检查和临时抽查相结合的方式，确保办案质量，促进司法公正。

推行不起诉公开审查机制。对一些社会影响较大的案件拟作附条件不起诉处理的，公诉部门可以在报请检察长批准后，邀请社区矫正有关部门和人员、犯罪嫌疑人所在单位、就读学校以及人大代表、政协委员、人民监督员等联合组织公开审查，充分听取社会各方面对犯罪嫌疑人的处理意见。推行不起诉公开审查，有益于检察机关对案件处理可能引起的涉检上访或其他社会矛盾等风险进行综合分析评判，确保案件处理的法律效果和社会效果有机统一。

司法救济保障机制。公安机关或者被害人如认为检察机关附条件不起诉错误的，可以依照《刑事诉讼法》有关规定对案件提出复议或者申诉。检察机关应当进行审查，发现附条件不起诉错误的，应当由作出决定的检察机关自行纠正，或由上一级检察机关责令纠正。

最后，在适用相对不起诉时，要明确执法尺度，避免“以罚代刑、以钱赎刑”。有观点认为，对轻罪案件，只要犯罪嫌疑人对被害人作出赔偿，检察机关即可作出轻缓处理决定，笔者认为，这种观点是值得商榷的。特别是在作出附条件不起诉决定前，检察机关必须充分考察犯罪嫌疑人的悔罪态度以及人身危险性。严格考察犯罪嫌疑人是否具备以非刑罚化方式教育改造的条件和可能，不能单纯地以被害人的要求和主张为标准。尤其是在被害人获得赔偿、放弃对犯罪嫌疑人追诉要求的情况下，更要注意严格把握附条件不起诉的适用条件，避免给社会和群众带来“以罚代刑、以钱赎刑”的错误认识，损害司法权威。