论被害人过错的刑法意义

黄劲儿

摘 要:我国《刑法》关于“被害人过错”的研究虽然取得一定的成绩,但在深度上和广度上都有待进一步开拓。

关键词被害人过错 刑法 意义

中图分类号:D914.04 文献标识码:A

一、“被害人过错”概述

关于被害人 过错的含义,国内理论界观点纷呈,归纳起来,主要有如下几种:(1)被害人过错是指与犯罪的产生或被害后果具有直接因果关系的行为或心理状态,包括违法或不道德行为,也包括在特定情境下与防止犯罪事件发生和自身被害这一目的相悖的不当行为和心理状态。(2)被害人过错是指基于社会行为互动论的观察方法,就被害人对刑事事件形成所具有的原因性作用所做的否定性评价。 (3)被害人过错是指实施了违法犯罪行为或者违背道德或其他社会规范的行为或过失行为,从而与加害行为的发生之间具有一定直接关系的、被害人应当承担的责任。(4)被害人是指“影响对犯罪人处罚轻重的被害人自身的不良行为”。 (5)影响对犯罪人处罚轻重的被害人自身的不良行为,就是被害人过错。 笔者认为,区分犯罪学意义上的被害人过错和刑法学意义上的被害人过错,是正确定义“被害人过错”的前提。犯罪学意义上的被害人过错是指致使犯罪行为发生的被害人自身存在的过失和错误,包括一些属于社会问题的、对犯罪人定罪量刑没有影响的被害人过失行为和错误行为。如因房门未锁而遭致家中被盗、因妇女着装过于暴露而遭致猥亵或强奸等。而刑法学意义上的被害人过错,则指诱使或促使犯罪人实施加害于已的犯罪行为,并对犯罪人定罪量刑产生直接影响的被害人过失和错误。这样才能突出被害人过错的刑法意义,表明这种过失和错误对犯罪人定罪量刑产生的影响。

关于被害人过错的特征,学界也是众说纷纭。 笔者认为,如下关于被害人过错的基本特征的论述是比较科学的。 特征之一:被害人行为的不正当性。被害人行为的不正当性应从以下两个方面进行判断。一是对被害人行为是否违反某种善良社会规范的判断,这是构成被害人过错的规范条件。被害人过错,表现为被害人在故意或过失心理态度的支配下对社会公正、安定、秩序的破坏。二是对被害人主体适格性的判断,这是被害人过错的主体条件,被害人过错的主体条件应结合被害人不当行为的性质来判断。特征之二:被害人行为与犯罪行为人犯罪行为的关联性。被害人行为与犯罪人的犯罪行为之间存在关联性,关联性应当从以下两个方面来判断:一是利益关联性。指的是构成被害人过错的事实条件,即被害人行为侵犯了与犯罪行为人相关的正当利益或社会公共利益的事实必须是客观存在的。二是时间关联性。指的是被害人行为构成过错的紧密性条件。时间关联性要求过错行为发生或过错状态的持续与犯罪发生之间的时间间隔较短,这种时间关联性会直接影响过错的认定。特征之三:犯罪行为的针对性。过错虽然主要涉及行为人的行为及对行为的评价,但是必须放在一个具体的案件之中讨论才有意义。过错行为的场合比比皆是,但在刑事审判中并不一定都具有量刑意义。只有当犯罪行为人的犯罪行为指向实施了不正当行为的人时,认定被害人过错才有意义。

二、被害人过错影响犯罪人刑事责任的根据

关于被害人过错影响犯罪人刑事责任的根据,在西方有代表性的观点主要有以下两种:

(一)责任分担理论下的被害人过错。

责任分担的问题源于犯罪被害人学的研究,犯罪被害人学“加害——被害互动关系”的提出,使被害人在犯罪中的作用得到了全面的重视。汉斯•冯•享蒂指出:“在某种意义上说,被害人决定并塑造了罪犯。尽管最终的结果可能是单方面的,但是被害人与犯罪人之间具有深刻的互相作用,直至该戏剧性事件的最后一刻,而被害人可能在该事件中起了决定性的作用。” 汉斯•冯•享蒂的贡献是使被害人对于被害结果发生的责任从无到有,从小到大。随后被害人学学者提出了根据被害人过错分担责任的问题。德国学者霍勒认为:“一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为完全归咎于犯罪人,在那些案件中,犯罪行为部分应归责于被害人。”被害人学的创始人杰明•门德尔松进而将被害人的作用推向了极端,他认为所有的被害人都对自己的被害亦即犯罪的发生负有责任。

(二)谴责性降低理论下的被害人过错。

西方学者从犯罪动机的角度展开研究,认为根据意志自由的趋利避害原则,犯罪人可以通过自己的选择或者基于某些能够决定自己行为方式的基本生理、心理和社会因素而不实施犯罪。但是,如果犯罪人周围的环境不能为他们提供做出明智选择的条件,相反却形成了“诱饵”性质的氛围,则行为人就可能实施犯罪。而被害人作为外在因素之一,通过与犯罪人的互动过程恰恰时常扮演了“诱饵”的角色。被害人自身的某些原因,如轻佻、疏忽甚至引诱、挑衅、刺激和推动等态度和行为,促使了被害的发生,从而对自身的被害负有一定的伦理或法律责任,并应受到一定的谴责。正因为被害人的过错行为也应受到一定的谴责,从而使犯罪的谴责性降低。英国学者马丁•瓦希克指出,“将挑衅的杀人行为不作为通常的谋杀处理是恰当的,这样做的理由不是因被害人遭受的损害小于没有挑衅时的杀人(损害明显是一样的),而是因为应受谴责性得以减轻”。瓦希克甚至认为,“被害人在罪行发生之前的行为,不论其是否应受谴责,只要该行为推动了犯罪人的暴力反应,那么犯罪人的应受谴责性就会得到适当降低(幅度有时大,有时小)。尽管存在着对公民面临挑衅应该保持正常自我控制的强烈期待,但是一旦人们面对这类行为失去自我控制时,在不同程度上,这又是可以理解的”。

(三)被害人过错影响量刑的本体刑法学思考。

那么,在我国刑法的宏观理论框架下,被害人过错影响量刑的基础又是什么?报应与预防相统一是量刑的一般原则,量刑的报应根据既包括主观恶性又包括客观危害,量刑的预防根据既包括再犯可能性又包括初犯可能性。 探寻被害人过错影响量刑的刑法学基础,也应从量刑的一般原则出发才能找到令人信服的依据。

从量刑的报应根据考察,当某种犯罪的社会危害一定时,被害人过错状况及其对引发案件的作用为判断犯罪行为人主观恶性提供了重要依据。“犯罪人的主观恶性是他所应受的道德谴责。”被害人过错激起犯罪行为人犯罪的案件,犯罪行为人实施的危害社会的行为是在被害人实施过错行为的前提下产生的,过错往往是犯罪人犯罪动机产生的诱因,其犯罪动机是通过犯罪行为的实施来惩罚对方,而不是去主动危害被害人,更不是想危害被害人以外的其他无关的人。因此,被害人过错引发的刑事案件,社会公众对犯罪行为人总会有一定程度的同情,犯罪行为人所受的道德谴责比不存在被害人过错的其他同类的刑事案件的犯罪行为人所受的道德谴责要轻,即主观恶性较小。在这个意义上,被害人过错轻重与犯罪行为人主观恶性程度成反比。

从量刑的预防根据考察,就再犯可能性而言,在存在被害人过错的刑事案件中,由于犯罪行为人已经采取自力措施惩罚了实施不当行为的被害人,其犯罪的目的已基本达到,其再实施犯罪行为侵害其他无关人的可能性并不大,因此其再犯可能性较小,也就是说其人身危险性较小。就初犯可能性而言,通说认为,“社会治安形势的好坏、发案率升降、受害人的愤恨程度以及民愤的大小是一般人犯罪可能性的测定标志”。 客观地说,被害人过错引发的案件,毕竟事出有因,一般公众犯此类罪的可能性与治安形势的好坏、发案率升降关系并不大,从这个角度考虑,初犯可能性不易判断,从而对犯罪人的量刑影响不大;但是在存在被害人过错的案件,一般而言民愤不大,受害人及其家属的情绪因为“自知理亏”相对来说也不太激愤,从这个角度考虑,初犯可能性小,对犯罪人可以酌情考虑从轻量刑。

三、“被害人过错”影响量刑的路径

被害人过错可以从犯罪学和刑法学等不同学科、不同角度进行划分。考虑到犯罪学意义上的划分对刑事审判工作具备的是参考意义,无法像刑法学意义上的分类对刑事审判具有直接的指导作用,本文从刑法学的角度对被害人过错的分类及其影响量刑的机理进行梳理。根据过错的性质或程度,可将被害人过错分为:罪错、重大过错和一般过错。

(一)罪错。

罪错指被害人具有犯罪的故意和行为,其被害往往是由自己实施的犯罪行为所导致的,如防卫过当。行为人行使正当防卫权的最低前提,是其先前遭到的“不法侵害”行为已经达到或即将达到犯罪的程度,对防卫权人或其他人已经造成了或即将造成严重的人身、财产或其他权利的损害。对“不法侵害”是否即将达到犯罪的程度,应当根据当时的环境、事态的紧急程度、被防卫人使用的工具、不法侵害表现出的力量和强度、防卫人被害的可能性和反抗能力等综合进行判断。一般的违法行为、违反道德行为不能成为实行正当防卫的理由。此种情形下,被害人先前的犯罪行为实际上是处于一种未遂的状态,这种行为因其本人最终成为了受害者而变得不可罚或无法处罚。但其行为性质仍然可以定性为“罪错”,以强调其过错程度之严重。而在由被害人先前的犯罪行为引起犯罪人复仇而实施犯罪的场合,考虑到复仇的犯罪人其行为是非当场实施的,其主观恶性是有的,应当根据“被害人之罪”与“复仇人之罪”的轻重对比,酌情对“复仇人”适用刑罚,一般应予以较大幅度的从轻处罚。

(二)重大过错。

重大过错指被害人的行为严重违背社会公德和违反有关法律,足以引起他人犯意甚至当场杀人的情况。司法实践中经常出现如下三种情形:一是犯罪人受欺辱、迫害而实施的“自力救济”型犯罪,二是犯罪人实施的激情或义愤犯罪,三是犯罪人有防卫因素的犯罪行为。在犯罪人受欺辱、迫害而实施“自力救济”型犯罪时,被害人有严重违法或违反道德行为,直接诱使行为人实施犯罪的,或因对被害人的前述行为告状无门而无法解脱施以“自力救济”犯罪。在这种犯罪类型中,被害人过错一般体现为持续性的特点。出于被害人的过错没有达到犯罪的程度,对此犯罪人即无法忍受又往往束手无策,不能轻易地摆脱,故其实施“自力救济”型犯罪往往是社会救济制度不健全的结果。在犯罪人实施激情或义愤犯罪时,被害人有严重的侮辱、诽谤、挑衅、刺激、要胁犯罪人的行为,使犯罪人处于精神极度亢奋的状态,而当场实施犯罪行为的。该类犯罪一般发生在事件当场,体现为犯罪人遭受刺激后的即时反应。这种反应会因为犯罪人个体的性格特点、控制能力等不同而各异。特别是对于心理、生理上有缺陷的人或对酒后情绪容易失控的人,这种受刺激后的反应会非常强烈。被害人如果对这一点是明知的,那么他对此应承担的责任就会加重。在犯罪人实施带有防卫因素的犯罪行为时,如群殴、互殴案件中,因被害人单方面侵害行为升级,引起犯罪人的加害行为升级,犯罪人的犯罪行为有防卫因素的。对此应当充分考虑被害方的过错,对犯罪人酌情从轻处罚。如果双方都有被害的结果,那么案件的起因对量刑的影响就很关键,对构成犯罪的一方量刑时应重点考虑对方对案件起因上的过错大小。

(三)一般过错。

一般过错指被害人虽有一定过错,但从社会正常人的标准看尚不足以导致加害行为的发生,仅属于一般的过失或客观上可以原谅的行为。司法实践中主要存在如下三种情形:一是犯罪人对被害人的过错反应过激而实施犯罪,二是犯罪人因民、商事纠纷恶化或升级实施犯罪,三是犯罪人在过失或不良行为的诱引下实施犯罪。在犯罪人对被害人的过错反应过激而实施犯罪的的场合,被害人在案件起因上负有一定的责任,致矛盾发生或使矛盾激化,引发犯罪的。但该被害人过错表现为一般性的、常人(理性人)能够忍受的、可以避免和克服的、通过适当途径可以消除的行为。在犯罪人因民、商事纠纷恶化或升级实施犯罪的场合,因被害人在纠纷中处理方式不当或存在其他过错,促使纠纷升级而引发犯罪。在犯罪人在过失或不良行为的诱引下实施犯罪的场合,被害人往往因疏忽大意行为失控,或在特殊场合下性情放纵等,与犯罪人的行为相互作用促成犯罪的,或者诱使犯罪人产生犯意实施犯罪的。根据以往的被害人过错理论,被害人存在一般过错的情节,以往量刑中通常被忽略。但是,近年来由于刑事政策一再强调“可杀可不杀的不杀、可判可不判的不判”的指导原则,为被害人过错情节在量刑中发挥作用提供了舞台。

(作者:国立华侨大学同等学历申请硕士学位研究生)

注释:

在本文的讨论中,所谓被害人,是指单个的人,并且以认识到自己被害为前提,不包括没有被害人以及有被害人但被害人不存在过错或者被害人过错对量刑没有意义的情形,也不涉及国家、社会等作为抽象的被害人的情形。因此,本文所称被害人均指单个的、自然的、具体的人。

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