新《律师法》施行中存在的问题与对策

王 霞

摘 要:新《律师法》与《刑事诉讼法》之间存在的立法性冲突问题,导致新《律师法》施行后执法机关的选择性执法。学术界和实务界对新《律师法》的法律效力见解不一。全国人大及其常委会虽不属于《立法法》中的同一机关,但“视为”同一机关具有现实合理性。对新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突,可通过立法技术和法律适用规则的完善来解决。

关键词立法性冲突 法律效力 立法技术

中图分类号: D926.5 文献标识码:A

新《律师法》实施以来,从总体实施情况来看,这部试图解决律师会见难、阅卷难、调查难等“三难”问题的法律,并没有得到真正的贯彻落实,有的地方公开不执行,有的地方则是有条件、打折扣地执行。学术界和实务界对适用新法优于旧法规定抑或适用上位法优于下位法的规定来选择适用法律观点各异。新《律师法》扩大了律师在刑事诉讼程序中的会见权、阅卷权、调查取证权,这些内容与《刑事诉讼法》中有关律师执业权利的规定存在冲突。新《律师法》是全国人大常委会通过的,《刑事诉讼法》是全国人大通过的,两部法律之间的立法性冲突实质上是制定主体立法权限的冲突。这种冲突导致新《律师法》在施行中产生一系列问题,难以发挥预期效果。本文拟就新《律师法》施行中存在的立法性冲突问题及解决对策,作一分析和探讨。

一、新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突

立法性冲突是指具有中央立法权的全国人大及其常委会不同时期制定(修订)的法律规范存在概念、内容等差异性,当调整同一法律关系时产生效力上相抵触和适用上的不同后果。新《律师法》与《刑事诉讼法》冲突性条款主要有:

(一)会见权冲突。

新《律师法》规定,从侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起,律师可凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书有权会见犯罪嫌疑人。律师会见犯罪嫌疑人时不被监听。《刑事诉讼法》规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。律师会见在押犯罪嫌疑人时,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

(二)阅卷权冲突。

新《律师法》规定,受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。《刑事诉讼法》规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。

(三)调查取证权冲突。

新《律师法》规定,律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。《刑事诉讼法》规定,律师自行调查取证需经证人或者其他有关单位和个人同意;对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查,须经人民检察院或者人民法院许可,并且还需经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。

新《律师法》与《刑事诉讼法》的规定不同,适用此法或彼法将产生不同法律后果,明显的立法性冲突造成新《律师法》施行后执法机关的选择性执法。

二、关于新《律师法》的法律效力问题

学术界和实务界对新《律师法》法律效力问题众说纷纭,主要有三种观点:

一是新《律师法》的效力优于《刑事诉讼法》。理由是:全国人大及其常委会属于《立法法》中的同一机关或应视为同一机关,新《律师法》与《刑事诉讼法》属于新法与旧法的关系,根据“新法优于旧法”的法律适用规则,应当执行新《律师法》。

二是《刑事诉讼法》的效力高于新《律师法》。理由是:《刑事诉讼法》是全国人大制定的,新《律师法》是全国人大常委会制定的,全国人大的地位高于全国人大常委会,全国人大制定基本法律,全国人大常委会制定一般法律。因而《刑事诉讼法》与新《律师法》属于上、下位法的关系,依据上位法高于下位法的法律适用规则,应当执行《刑事诉讼法》。

三是效力待定论。理由是:立法法中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别,没有基本法律与一般法律之分,因此,不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法,二者都是法律,只不过《刑事诉讼法》是由全国人民代表大会通过的,律师法是全国人大常委会通过的。同一机关制定的法律,新规定与旧规定不一致的,适用新的规定。全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于同一机关的问题,不能随便作出解释,需由有关机关作出立法解释。

可见,新《律师法》法律效力的分歧都是以两部法律制定机关——全国人大及其常委会的关系作为论证两部法律效力的逻辑基点。但问题是,全国人大及其常委会的关系是否和二者制定法律规范效力之间具有对应关系呢?

三、新《律师法》与《刑事诉讼法》立法性冲突的理论分析

(一)全国人大与其常委会的关系不能成为确定新《律师法》与《刑事诉讼法》位阶关系之根据。

从宪法规范来看,全国人大常委会是全国人大的常设机关,在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生,向全国人大负责和报告工作,接受全国人大的监督。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。对于全国人大常委会与全国人大的关系,“全国人大是最高国家权力机关,全国人大常委会是全国人大的常设机关,是最高国家权力机关的重要组成部分,在全国人大闭会期间行使最高国家权力。” 全国人大与其常委会行使国家立法权,全国人大制定和修改刑事、民事和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。从这些规定来看,全国人大的法律地位高于全国人大常委会。

但《宪法》第67条规定,全国人大常委会行使解释宪法,监督宪法的实施以及解释法律的职权,全国人大常委会制定的宪法解释文件与人大制定的宪法修正案,应具有同等效力,其法律效力应当高于全国人大制定的基本法律,当然也必然高于全国人大常委会制定的基本法律之外的其他法律。再根据《立法法》第85条的规定,在法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,全国人大常委会有最终裁决权。尽管全国人大及其常委会的立法根据《宪法》有基本法律和非基本法律的区分,但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。《立法法》法律适用的规定将二者统称为法律,并且确定全国人大常委会对法律的解释权和裁决权。可见,在国家立法权的某些事项(法律的解释权和裁决权)上,全国人大常委会享有高于全国人大的法律地位。

所以说,全国人大与其常委会的关系不能作为确定新《律师法》和《刑事诉讼法》关系为上、下位法之依据。尽管全国人大制定或修改的法律相对更重要和权威,但并不等于全国人大常委会制定或修改的法律在效力位阶上比全国人大制定或修改的法律低一级,因为没有法律依据将全国人大常委会制定或修改的律师法同全国人大制定的刑事诉讼法归于不同的法律效力层次,故新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突不适用“上位法优于下位法”的法律适用原则来解决。

(二)全国人大及其常委会不属于《宪法》、《立法法》中的同一机关。

根据《立法法》第83条的规定,“新法优于旧法”或者“特别法优于一般法”规则适用的前提是冲突之法出自同一机关。新《律师法》与《刑事诉讼法》分别是全国人大常委会和全国人大通过的,它们之间的冲突能否适用此规则,就存在对全国人大及其常委会是否系同一机关的认定问题。《宪法》规定全国人大常委会为全国人大的常设机关而非内设机构,二者存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限等方面的区别。《立法法》在重申《宪法》规定的全国人大及其常委会行使国家立法权的基础上,用两节内容分别对全国人大和其常委会的立法权限和立法程序做出规定。很显然,二者不属于《宪法》、《立法法》中的同一机关。

(三)在中央立法权方面全国人大及其常委会应“视为”同一机关。

虽然全国人大及其常委会并非同一机关,但为适用“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”规则解决现实的法律冲突,学者或实务界多认为二者应视为同一机关。时任秘书长的胡乔木对1982年《宪法草案》修改稿的说明中明确说到:“加强了全国人民代表大会常务委员会的地位和作用,但全国人大常委会不能完全同全国人大并列起来。” 全国人大及其常委会是国家立法相互联系但相对独立的二元立法主体,二者的立法权呈现纵横交错的特殊关系,不能简单套用全国人大及其常委会关系确定新《律师法》与《刑事诉讼法》的法律效力。全国人大代表人数众多、会期较短,虽为最高国家权力机关,实际上难以履行经常性立法的责任。立法实践中,大量的、经常性的国家立法工作是由全国人大常委会承担完成的,全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。即使全国人大通过的法律,其制定、修改的过程也更多体现全国人大常委会的意志。而全国人大常委会制定法律必然受到不断变化发展的社会物质生活条件、政治目标等多重因素的制约,故全国人大常委会制定、修订的法律与全国人大制定的法律发生冲突也是难以避免的。新《律师法》修订的内容体现国家尊重与保障人权的宪法精神,顺应国际立法潮流,本应得到侦查机关等刑事程序运行主体的尊重和执行。但实践中,执法机关多是选择性执法,或公开不执行,或有条件执行,这不仅会直接损害全国人大常委会的权威,更会使人们失去对法律的信仰。如果将全国人大及其常委会在立法权上“视为”同一机关,《立法法》确立的“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”等法律适用规则就有应用之前提,如此可以避免理论分歧和法律适用上的不确定性,有利于维护法制统一和权威,故具有政治上的合法性和现实中的合理性。

四、解决对策

针对新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突,司法部法制司副司长张毅提出四种解决办法:第一种办法,推动全国人民代表大会修改刑诉法,尽快推出刑诉法修正案;第二种办法,由全国人大常委会为新律师法出台制定相关立法解释;第三种办法,仿照1996年《新刑诉法》修订时对适用第48条的有关规定,由六部委联合发文,出具相关解释;第四种办法,根据《立法法》第55条的规定,由司法部向全国人大常委会法工委提出书面询问,由全国人大常委会法工委以询问答复的形式解决新律师法执行中的问题。 但上述解决办法是否及时、合法、可行呢?

从时限上来看,修改《刑事诉讼法》的相冲突条款如果在新《律师法》施行之后,这期间侦查等执法机关的选择性执法已经发生,国家机关法律适用的混乱对法治建设的冲击危害极大,所以,应当在新《律师法》施行之前修改《刑事诉讼法》。全国人大一般每年仅召开一次,依据《宪法》,全国人大常委会有权对基本法律进行部分补充和修改,由全国人大修改《刑事诉讼法》,延误时机也无必要,所以,应由全国人大常委会同步修改或至迟在新《律师法》施行之前,对《刑事诉讼法》相关冲突条款进行修改。

全国人大常委会通过立法解释以解决冲突的建议于法无据。根据《立法法》,全国人大常委会行使立法解释适用于:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突显然不符合上述规定之情形,故全国人大常委会立法解释制度无适用之余地。

由全国人大常委会法制工作委员会与公安部、最高人民法院等联合发布解释解决冲突的建议值得商榷。首先,公安部、最高人民法院等机关的解释应属于法律实施中的应用解释,难以消除新《律师法》与《刑事诉讼法》之间的立法性冲突。其次,新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突由公安部、最高人民法院联合司法解释的合法性尚存疑问。

最后,全国人大常委会法制工作委员会为全国人大常委会的内设工作机构,以其名义来行使立法解释只能属于非正式解释,其发布解释的法律效力受到质疑。

对新《律师法》与《刑事诉讼法》之间的立法性冲突,笔者认为,我们可通过立法技术和法律适用规则的完善来妥善解决。宪法规定,全国人大闭会期间,在不同该法的基本原则相抵触的情况下,全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分修改。因而,全国人大常委会在修订新《律师法》时,应当同步修改《刑事诉讼法》中有关律师执业权利内容的条款。如果囿于诸多原因未能同步修改相冲突条款,至迟应当在新《律师法》施行之前对《刑事诉讼法》进行修订。法律施行之后再对冲突条款进行修改,执法中适用法律的混乱已经发生,犹如亡羊补牢,非为上策。新《律师法》实施中的选择性执法现象再次提醒我们,全国人大与其常委会制定法律规范时应当注意不同法律之间的条款冲突,力求同步、周延地修改。同步修改或明示废除先前法律规范的前提是立法者能够预见到冲突法律或条款。受人类认识能力、思维能力所决定以及现行法律的专业性和数量等多重因素的影响,立法者多难以预见全部之冲突条款。正因为如此,我们可通过法律适用规则的完善来全面解决国内法律冲突。

法律适用规则的完善就是对全国人大与其常委会制定法不一致时提供周延解决的法律规范。作为既相互联系又相互区别的两个中央立法主体,全国人大及其常委会立法权存在纵横交叉的关系,将二者视为同一机关具有现实合理性。故我们可明确规定全国人大及其常委会制定的法律之间不一致时准用特别规定优于一般规定、新规定优于旧规定。《立法法》的具体条文可表述为:同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。全国人民代表大会与其常务委员会制定的法律不一致时,准用第一款之规定。“准用”的法律术语可以避免全国人大及其常委会立法权限的模糊、敏感等宪政方面的争议,符合我国立法体制、立法现状,有利于法律适用的统一。需要指出的是,这样的规定并不排除全国人大有权改变或者撤销全国人大常务委员会制定的不适当决定法律制度的适用,也不排斥《立法法》规定的由全国人大常委会裁决以及法律解释权等制度的相应运用。

立法技术和法律适用规则的完善为新《律师法》与《刑事诉讼法》冲突提供相对周延的化解路径,为类似问题的解决提供相对彻底的制度化解决对策。法律适用的一致有利于法制统一宪法原则的实现,有利于维护法律秩序,最终有利于我国社会主义法治国家的建设。

(作者:河南省信阳市委党校法学教研部讲师)

注释:

樊崇义教授、汪建成教授等持此观点.参见新律师法如何与刑事诉讼法衔接.法制日报.2008-2-25.

游伟、沈福俊等学者持此观点.参见“新《律师法》实施与立法性冲突理论研讨会纪要”,华东司法研究网 http://www.sfyj.org/list.aspunid=5063.

陈光中教授等持此观点。参见新律师法如何与刑事诉讼法衔接.法制日报.2008-2-25.

参见全国人大常委会与全国人大是什么关系?中国人大网,http://www.npc.gov.cn/ npc/rdgl/rdzd/2000-11/30/content_8650.htmh.

参见.新《律师法》实施与立法性冲突理论研讨会纪要.华东司法研究网 http://www.sfyj.org/list.asp unid=5063.

参见陈光中.律师法不是刑诉法的下位法.法制日报,2008-8-3.