中国古代刑讯法律规制问题研究

胡兴东

摘要：刑讯制度是人类司法制度中最为久远，同时又是公认最不能达到目的但又难以消除的制度之一。中国古代刑讯的产生比较早，国家在法律中也承认。国家对刑讯制度的承认并不意味着国家对刑讯制度的放任，相反，国家往往通过多方面的立法对刑讯制度进行规制。中国古代国家主要通过对刑讯制度的刑讯前提条件设定、刑讯对象的限定、刑讯方式的约束、刑讯工具的规范、刑讯数量的确定、刑讯部位的预定、刑讯人员的限定及制定严格的法律责任等，达到减少和限制刑讯带来的副作用。当然，在实践中相关立法的作用和效果的有效性是值得反思的。

关键词：刑讯；法律规制；中国古代

中图分类号：DF092文献标识码：A

刑讯制度是人类司法制度中古老的制度之一。这一制度的产生难以说明，但它的作用和效果却是十分难以得到认可的，因为这一制度是导致人类司法出现问题的主要根源之一，也许它的存在仅是因为人类认为对嫌疑犯的刑讯是报复主义的体现而已。

一、中国古代对刑讯的态度及演变

从中国古代整个刑罚适用中冤假错案的发生来看。刑讯是基本来源，十有七八刑事案件中的冤假错案都来自刑讯后产生的“诬服”。所以说“刑讯”与“诬服”可以说是同义词。“非法拷打，何罪不招”成为司法中最有名和最臭名昭著的公理。正是因为这样的原因才导致很多官员，特别是一些贪渎、刚愎自用的官员为了自身利益，往往大量采用刑讯，以达自己非法和不正当的目的。可以说废止刑讯是消除冤假错案的基本前提之一，虽然在现实中有牺牲一些正义的代价。但死者不可追，何因冤死的人再加冤死者呢?可以说，没有刑讯不一定没有冤假错案，但有刑讯一定有冤假错案。这是中国古代刑讯历史的基本结论，甚至是人类在刑讯上的基本结论，以致中国古代用无数的冤魂写成了八个字，即“非法苦楚，锻炼成狱”。这八个充满了生命和血的字刻画出刑讯的结果。

对刑讯，虽然中国自古有之，并且成为获取证据的基本手段之一，但并不能说中国古代司法中就认为此制度是最好的，相反自秦朝起，在司法上就认为刑讯在审理案件中不是最好的选择。秦朝《睡虎地秦墓竹简》中的价值取向是最有代表性的，它公开在“治狱”中宣称，“能以书从迹其言，毋治(笞)谅(掠)而得人请(情)为上，(笞)谅(掠)为下；有恐为败”。从这里可以看出国家并不提倡在司法审理中采用刑讯。由于国家在司法中并不提倡刑讯，所以国家对那些滥用刑讯的官员往往进行追究和制裁。西汉宣帝时规定“今系者或以掠辜，若饥寒瘐死狱中，何用心逆人道也!朕甚痛之。其令郡国岁上系囚以掠笞若瘐死者所坐名、县、爵、里，丞相御史课殿最以闻。”这里对采用刑讯的官员，特别是刑讯导致人犯死亡的官员在考核时进行行政处罚。同时，中国古代一些有洞见的官员对刑讯的评价很低，认为审理案件时，刑讯是“无术”的表现，是官员没有才能的体现。宋人郑克指出“鞫情之术，有正、有谲。正以核之……谲以挞之，术苟精焉，情必得矣。恃拷掠者，仍无术也”。这样对司法中采用刑讯进行了彻底的否定。

清末法律改革时在法律中明确规定废止刑讯。光绪二十九年(1903年)十二月由两江总督刘坤一、湖广总督张之洞在会奏变法第二折《恤刑狱》中提出停止刑讯，因为刑讯导致“敲扑呼号，血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之义”，但对案件的查证往往没有什么好处，提出“初次讯供时及徒流以下罪名，概不准刑讯”，以前笞杖等刑罚采用罚金来替。这里仅是提出部分减少刑讯，对于徒刑以上仍然可以刑讯，特别是死刑案件中刑讯丝毫没有减少，因为在光绪三十一年(1905年)五月有伍廷芳等人再次上奏要求全面禁止刑讯的奏折。这一建议在《大清刑事民事诉讼法草案》(1906年)中得到采纳。这样从法律上中国终于对刑讯进行了明确的禁止。但是法律上得明确否定，并没有导致司法实践中刑讯制度的完全消失。

二、中国古代刑讯制度的立法规制

由于中国人在司法，特别是与人命等有关的案件中具有强烈的复仇主义的价值追求，所以对刑讯国家仅是进行立法限制，并不提出全面禁止。考察中国古代关于刑讯的相关立法，主要是从刑讯的前提、范围、方式、工具、部位、限度、原则和对象等方面进行规制。

(一)刑讯的前提条件

中国古代自西周起就形成了“五听”审案的制度，此后“五听”成为审理案件，特别是调查案情的基本手段。所以在后来的刑讯前提条件中一般规定必须经过“五听”。从相关法律来看，此制度最迟开始于秦朝，因为《云梦竹简·封诊式》中规定“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽智其触，勿庸诘。其辞已尽书而毋解，乃以诘者诘之。诘之有尽听书其解辞，有(又)视其它毋(无)解者以复诘之”。这里要求采用“辞听”等手段进行审理。若出现当事人“诘之极而数弛，更言不服”时，并且“其律当治(笞)谅(掠)者”，才能用“治(笞)谅(掠)”，即审问当事人已经辞穷，多次改变口供，没有其他途径查明，所以按法律可以刑讯的才能进行刑讯。在进行刑讯时必须写明相应的情况，即爰书，具体是“以某数更言，毋(无)解辞，治(笞)讯某”。张家山出土的汉初《奏谳书》中有“不知何人刺女子婢最里中”案的审理过程反映出的与上面刑讯规定是相同的。嫌疑人公士孔不承认，前后事实相反，最后才采用刑讯。

国家在法律上明确规定必须先进行“五听”，应该是在北魏时期，因为永平元年(508年)秋七月有官员在提出规范刑讯时，就引《狱官令》中的相应条文，该条文规定“谨案《狱官令》：诸察狱，先备五听之理，尽求情之意，又验诸证信，事多疑似，犹不首实者，然后加以拷掠”，这里的《狱官令》规定进行刑讯的前提条件是已经采用了五听等非刑讯的手段。此法律被唐朝继承，《唐律疏议·断狱·讯囚察辞理》中规定“诸应讯囚者必先以情，审察辞理，反覆参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯”。《唐律》是国家把刑讯的条件写入正式法律的开始。此条与秦朝《封珍式》的规定十分相似。在[疏]中引了《狱官令》内容与北魏时的内容是一致的，仅是文字上略有差异。“察狱之官，先备五听，又验诸证信。事状疑似，犹不首实者，然后拷掠”。宋元明清诸朝在这方面的规定上与唐朝大体一致。如明朝规定刑讯的条件是“若因公事，干连平人在官，事须鞠问，及罪人赃仗证佐明白，不报招承”时才能进行刑讯。《大清律例·断狱·故禁故勘平人》条下“条例”中规定刑讯的前提是“证据已明，再三详究，不吐实情，或先已招认明白，后竟改供者，准夹讯”。这里的规定与《云梦竹简·封珍式》是一致的。所以说从刑讯的条件来看，秦朝以后历朝的规定没有太大的差异。

(二)刑讯的对象

刑讯的对象从立法来看主要是从犯罪的类别和当事人的身份、年龄等方面进行规范。从法律来看最容易刑讯的人是杀人、偷盗等嫌疑人犯，特别是有赃

证时偷盗嫌疑人犯。宋元诸朝在这方面主要继承了唐朝的规定。

中国古代立法中主要是对于不可刑讯的对象进行排除，其他的就是可以刑讯的。从现存留的法律资料来看，最早对刑讯的对象进行立法规范的是唐朝。《唐律》中对刑讯对象上规定了三类人不适用刑讯。总结中国古代相关的立法，可以看出不可以刑讯的对象主要有三类：第一类是享有特权的官僚。唐朝以前没有明确的法律资料可以证明，唐朝时就是享有八议、请、减的官僚贵族。唐代以后发生了变化，宋朝时品官与宗室人员是可以刑讯的。因为宋徽宗政和七年(1117年)下诏时有“品官枷讯”和“宗室捶考”两法令，其中“品官枷讯”中提到“迩来有司废法，不候三问追撬，不原轻重枷讯，与常人无异”，提出对于官员“三问不承，即奏请追撬，若果情理重害而拒隐者方枷讯”；在“宗室捶考”中规定“宗室犯罪与常人同法，有司承例奏请，不候三问未承认即加讯问，非朕所以笃亲之恩也。自今有犯除涉情理重害别被处分外，余止以众证为定，仍取伏辩，无得辄加捶拷”。所以宋朝存在对官僚贵族进行刑讯的现实，从这两个法令来看也没有完全禁止对他们的刑讯。所以可以肯定对于官员等人员在现实中是可以刑讯的。明清两朝排除了请、减两类人，清朝从法律上看，可以刑讯的人已经遍及所有的人员，因为三品以上大员在得到皇帝批准后都可以刑讯。第二类是老幼。这类人是最早、比较明确禁止刑讯的对象。老幼具体是七十岁以上，十五岁以下，历朝多有限制。第三类是废疾的人。后来的朝代多有相应的法律规定。

除了以上三类法定的人员外，还有两类人在特定的时期内不能刑讯。第一类是孕妇，孕妇在中国古代是限制刑讯的对象。唐朝时对妇女的刑讯进行了专门规定，对于孕妇一般是禁止刑讯的。“诸妇人怀孕，犯罪应拷及决杖笞，若未产而拷、决者杖一百，重伤者依前人不合捶拷法；产后未满百日而拷决者减一等。失者，各减二等”。这里规定对怀孕妇女不能采用刑讯和笞杖等刑。只有在产后百日才能进行，若对怀孕妇女进行刑讯或者笞杖导致流产，徒二年，因而导致妇女死亡的，要处以加役流。清朝时规定对于孕妇不能用夹棍刑讯外，还不能用拶指。第二类是患有疮病的人。唐朝时还规定对患有疮病的人，在疮病没有治好前也不能刑讯，否则要承担相应的法律责任。当然，后面两类与前三类是不同的，因为他们在这些因素排除后还是可以进行刑讯的。唐朝对孕妇的规定被后来的朝代继承。

宋元明清时期在继承以上人员不得刑讯的前提下，开始出现对刑讯重点对象的规定。明朝在《问刑条例·刑律·凌虐罪犯条》中把刑讯的对象分为两类：一类是死刑及窃盗、抢夺等重大嫌疑人犯；另一类是以上重罪以外的嫌疑犯。这两类人在刑讯时能使用的工具不一样，对于死刑及窃盗、抢夺等重大嫌疑犯可以采用杖刑；对于一般的嫌疑犯在刑讯时仅能采用鞭朴。“内外问刑衙门，一应该问死罪，并窃盗、抢夺重犯，须用严刑拷讯。其余止用鞭朴常刑”。一副对此，《明史·刑法志》中有相似的记载。“凡内外问刑官，惟死罪并窃盗重犯，始用拷讯，余止鞭扑常刑。”当然这里的“始用拷讯”与《问刑条例》记载不一样。清朝在《大清律例》中却在“故禁故勘死平人”条下的“条例”中规定了主要刑讯的对象是强盗、窃盗、人命案件的嫌疑人犯、案情重大的正犯和有关的嫌疑人犯。从清朝相关条例来看，国家对属于州县自理的案件一般是禁止刑讯的。雍正五年(1727年)和乾隆五十三年(1788年)的条例中分别规定“其别项小事，概不许滥用夹棍”或“直省州县自理之案不得擅用夹讯”。这样明清时期把刑讯的对象转向通过案件性质进行区别对待。

(三)刑讯的方式

中国古代刑讯的方式多种多样。从相关法律史料来看，秦汉至唐朝以前主要有以笞杖为中心的“拷”外，还有“榜”和“立”，特别是“拷”与“立”构成了秦汉至隋朝时期的主要刑讯方式。因为东汉时章帝元和元年七月下的诏书中有“律云：掠者唯得榜、笞，立。又丙令，锥长短有数。”这里明确指出当时刑讯的方式有榜、拷、立三种。当然，从这里来看，“掠”包括有“榜”、“拷”和“立”三种。对于“掠”，《礼记·月令》中有“仲春之月，毋肆掠”，对“掠”的解释是“谓捶治人”。但从章帝元年所引的律文来看，“掠”的范围比“拷”的范围广。对于“榜”，《史记·李斯传》记载有李斯被赵高诬陷下狱后被“榜掠千余，不胜痛，自诬服”；《史记·张耳传》中记载张耳被榜掠，“吏治榜笞数千，刺劂，身无可击者，”对此，应劭的解释是“以铁刺之”，当然也有人解释为捶击。其实从上面的法律来看，“榜”的意思起码在秦朝和汉朝初期与“拷”是有区别的。“榜”不仅有拷的内容，还有刺和烧等方面的行为。由于“榜”不仅打击人犯，还对人犯进行“刺”和“烧”，所以后来慢慢从法定方式中排除。“立”作为一种刑讯的方式，就是罚当事人长时间的站立。此方式在南北朝时还是南方诸王朝的主流刑讯方式，因为这个时期有规范“立”的立法记载。当然从立法来看，这时“立”多与“拷”结合在一起。但唐朝时国家在刑讯方式上确定的合法方式是“拷”，于是与它并存了几百年的“榜”与“立”方式被排除。在《唐律疏议·断狱》中没有关于“榜”与“立”的立法。所以沈家本认为“日掠、日榜、日考，并为考囚之事，后来但日考，并改其字作‘拷，此古今文字之异也”。虽然不错，但三者是有区别的。

对测立刑讯制度，现在有明确记载的是南北朝时梁、陈两朝对测立刑讯进行了立法规范。从记载来看，南梁测立刑讯时的条件与拷笞是一样，必是“凡系狱者，不即答款，应加测罚，不得以人士为隔。若人士犯罚，违扦不款，宜测罚者，先参议牒启，然后科行。”在刑讯时首先让当事人断食三日，而站立的时间则是早上起自“晡鼓”，晚上“尽于二更”。由于人犯三日没有进食，站立的时间又太长，很多人无法承认。于是比部郎中范泉提出测立应采取“分其刻数，日再上”的方式进行。从《隋书·刑法志》来看范泉的改革是得到了采纳。因为有“断食三日，听家人进粥二升。女及老小，一百五十刻乃与粥，满千刻而止”。这里还让当事人进粥，对妇女、老人、小孩则是采用隔一百五十刻可以进一定数量的粥。总站立的时间不超过千刻，这样对测立的最长时间有了限制。测罚制度仅适用平民百姓，不适用于士大夫。因为在《南史·何远传》中有“当时士大夫坐法，皆不受测”。陈朝在梁朝的基础上进行了改革，规定测立的地方是土垛，高一尺，仅容人的两足。并且在上垛时要先“鞭二十，笞三十”，站时要带着“两械及扭”，同时规定一天站立时间为“七刻”，满后第二天再开始。隔七日进行一次，最多进行3次。若当事人还不承认，就可以免死。

(四)刑讯的工具

中国古代刑讯在南北朝以前，特别是封建五刑中笞杖刑形成以前，刑讯中采用的方式是笞杖。这在秦朝时就如此，因为《封珍式》中称为“笞掠”，而《史记

·夏侯婴传》中记载汉高祖刘邦为亭长时因嬉戏而打伤夏侯婴，后来被人告发，官府讯问夏侯婴时，他不承认是被刘邦打伤，于是被加以刑讯。史书记载他被“掠笞数百，终以是脱高祖”。这说明秦汉时期刑讯的行杖与笞刑的行杖不分。

对刑讯工具进行规定最迟开始于汉朝，因为汉景帝六年的《簦令》中规定“笞者，篓长五尺，其本大一寸，竹也，末薄半寸，皆平其节”。当然这里规定的是笞刑使用的刑杖，但是否也是刑讯的工具呢?从记载来看应该是如此的。汉朝时笞杖用竹子做，因为《唐律疏议》中有“汉时笞则用竹，今时则用楚”。但由于汉朝时笞刑、杖刑没有明确的定为五刑，所以说这里的笞刑用具应该就是刑讯的用具。东汉时章帝元和元年(84年)七月下的诏书中有“律云：掠者唯得榜、笞，立。又丙令，锥长短有数。”这里明确指出当时刑讯的方式有榜、笞、立三种，所以笞杖就是刑讯用的行杖。

三国两晋时继承了汉朝的法律，对刑杖的尺寸、制的质料等进行规定。《晋令》中对“杖”和“鞭”的尺寸进行了规范。“杖皆用荆，长六尺。制杖大头围一寸，尾三分”；“应得法杖者，以小杖过五寸者稍行之”；鞭“皆用牛皮革廉成，法鞭生革去四廉，常鞭用熟靼，不去廉，作鹄头，纫长一尺一寸，鞘长二尺二寸，广三分，厚一分，柄皆长二尺五寸”。从这里来看仍然没有区分刑讯用杖与笞杖刑用杖。但从鞭的规定来看，法杖与法鞭应当是刑讯的工具，因为在鞭中规定“应得法鞭者，即执以鞭过五十稍行之。有所督罪，皆随过大小，大过五十，小过二十”。这里有“督罪”，并指出“大、小”罪过之分，应该是犯有小罪和大罪，所以“法鞭”适用的应是刑讯。

南朝梁时“杖”有“大杖、法杖和小杖三等之差”，虽然每一种“杖”都规定了相应的尺寸；鞭有制鞭、法鞭和常鞭，每种都有各自的尺寸。但是这三种鞭杖具体在什么刑种和刑讯中适用没有明确的记载。但从《隋书·刑法志》来看，南梁刑讯时用的是法鞭(熟鞭)和小杖，因为有“其问事诸罚，皆用熟靼鞭、小杖；其制鞭制杖，法鞭、法杖，自非特诏，皆不得用”，驯而“问事”就是刑讯。

从相关法律来看，第一次把刑讯用杖与笞杖刑用杖区别开来是北魏时期，因为当时规定“理官鞫囚，杖限五十，而有司欲免之则以细捶，欲陷之则先大杖。民多不胜而诬引，或绝命于杖下。显祖知其若此，乃为之制。其捶用荆，平其节，讯囚者其本大三分，杖背者二分，挞胫者一分，拷悉依令”。这里第一次规定刑讯用的杖的尺寸，原因是一些官员通过使用不同的刑杖达到非法的目的。北魏时还对一些刑讯的工具进行废止，主要是大枷。因为“枷”当时是作为禁囚的工具不是刑讯的工具。北魏在这方面立法是否被以后北方诸王朝继承没有明确的证据，但从隋朝的记载来看是应该被继承下来。因为在《隋书·刑法志》记载隋朝时“枷杖大小，咸为之程品，行杖者不得易人”，¨副加上北魏以后，北方诸朝中笞杖刑开始成为主刑，所以国家必须把刑讯的杖与笞、杖刑的杖分开来，因为笞、杖两刑是不同的刑种，行刑得用不同的刑具。这样刑讯时采用笞刑的行杖还是杖刑的行杖就成为法律上必须要解决的问题。而在此之前却不是必须解决的法律问题。

把笞刑、杖刑和刑讯的行杖进行明确立法区别最迟应在唐朝。因为《唐律疏议》在引《狱官令》时有明确的立法。这与前面的分析是一致的，因为唐朝继承了隋朝的封建五刑，其中笞、杖两刑都通过行杖来完成，所以在法律上必须做出区别。唐朝在《狱官令》中对法定刑杖的不同种类进行了规范。从法律上来看，唐朝刑杖分为刑讯用杖、常行杖(即实施杖刑的杖)和笞刑用杖三类。三种杖的基本要求是“杖皆削去节目，长三尺五寸”，具体根据“杖”的类别略有不同，分别是“讯囚杖大头径三分二厘，小头二分二厘。常行杖，大头二分七厘，小头一分七厘。笞杖，大头二分，小头一分半”。从《唐律疏议·断狱·拷囚不得过三度》来看，唐朝排除了其他刑讯工具，仅有一种刑讯工具。因为有“若拷囚过三度及杖外以他法拷掠者杖一百”的规定。对“杖外以他法拷掠”的规定，[疏]上解释是“谓拷囚于法杖之外，或以绳悬缚，或用捧拷打，但应行杖外，悉为‘他法”。这里把刑讯的工具限定在一种上。元朝在刑讯工具上用杖，并且把笞杖与刑讯杖分开。《至元杂令》和《大元通制》中对刑讯杖进行了明确规定，“讯囚杖，大头径四分五厘，小头径三分五厘”，同时规定了“笞杖，大头径二分七厘，小头径一分七厘；杖，大头三分二厘，小头径二分二厘”。这里明确把笞刑、杖刑时用的刑杖与刑讯时用的刑杖区别开来。从这里来看，元朝是继承了唐朝把刑杖分为刑讯杖、笞杖和杖刑杖三类的立法特点。元朝时，在刑讯的工具上，除了杖外，还有脑箍、脚夹和麻棍等。“脑箍、脚夹、麻棍，今用拷囚”。明朝按黄彰健辑编《明代律例汇编》上有法定的讯杖，“讯杖，大头径四分五厘，小头径三分五厘，长三尺五寸，以莉杖为之”。这与元朝一致，但明朝的刑讯工具很快就发现变化，起码法律上有鞭、杖两种，因为《问刑条例·刑律·凌虐罪犯条》刑讯时规定可以用“鞭朴常刑”，“内外问刑衙门，一应该问死罪，并窃盗、抢夺重犯，须用严刑拷讯。其余止用鞭朴常刑”。明朝在法律上虽然有鞭、杖两种刑具。

清朝国家法定刑讯工具有夹棍、拶指、枷号、竹板四大类，此外，还容许采用拧耳、跪炼、压膝、掌责等。从记载来看，现实中使用的工具更多，清朝相关法律文献记载，部分官员还采用木架撑执悬吊、敲踝、针刺指等。按嘉庆十九年(1814年)修订的条例记载来看有：

凡问刑各衙门，一切刑具，除例载夹棍、拶指、枷号、竹板遵照题定尺寸式样，官为印烙颁发外。其余拧耳、跪炼、压膝、掌责等刑，准其照常行用。如有私自创设刑具，致有一二三号不等，及私造小夹棍、木棒捶连根带须竹板，或擅用木架撑执悬吊、敲踝、针刺手指，或数十斤大锁并联枷，或用荆条互击其背，及例禁所不及，该载讯一切任意私设者，均属非刑。

通过上面的分析可以看出，中国古代刑讯工具的发展史上以唐朝作为分界点，之前是逐渐减少、严格限制；此后，刑讯的工具从种类上看，出现了恢复增加的趋势，最明显的是辽宋和明清诸朝。当然，这里仅指国家法律上承认的。

从上面可以看到中国古代虽然对刑讯的工具进行了立法规制，但在现实中却无法避免官员法外用其他工具的历史轮回。下面略举历史上有名的法外用的刑讯工具种类。南北朝时北魏有大枷，史书记载长达一丈三尺；南陈王朝时有车辐夹指压踝、站立烧热犁、烧车钉钉手臂等。唐朝武则天时来俊臣等酷吏发明了大枷，并把枷分为十等，称为“十号”，具体是：“一日定百脉，二日喘不得，三日突地吼，四日著即承，五日失魂胆，六日实同反，七日反是实，八日死猪愁，九日求即死，十日求破家”，此外还有让人犯“寝处粪秽”等。宋朝时有鼠弹筝、掉柴、夹帮、脑箍、麻棍、跪芒、僭指等。元朝时有大披挂、王待郎绳索、

长跪于碎铁、石上等。明朝时有“梃棍、夹棍、脑箍、烙铁等项惨刻刑具，如一封书、鼠弹筝、栏马棍、燕儿飞等项名色，或以烧酒灌鼻，竹签钉指，及用径寸懒榫，不去棱节竹片，乱打覆打，或打脚踝，或鞭脊背”。可以说中国古代刑讯的工具，虽然立法上常有规制，但当各王朝统治出现问题时，各种法外刑具就应而产生，并且越来越酷刑。

(五)刑讯的杖数

在具体刑讯时中国古代的立法主要从三个方面进行规制，具体是刑讯的次数、总数和行刑的人员，其中次数和总数不同的朝代的差别较大。

在刑讯的人员规定上主要是规定不得中途换人。刑讯不得换人在汉朝时就开始。“当笞者笞臀，毋得更人，毕一罪乃更人”。南北朝时北朝的北齐在立法时规定不得换人。“笞者笞臀，而不中易人”。隋朝继承了这方面的立法，规定“行杖者不得易人”。唐朝在《唐六典》中明确规范刑讯时不得中途换人，“拷囚及行决罚不得中易人”。中国古代在刑讯人员上从立法来看，主要是规定不得中途换人，这成为刑讯制度立法上的重要内容之一。

对刑讯的数量进行限制开始于南北朝时期。秦汉时期，特别是秦朝时是没有限制的。《史记·夏侯婴传》中记载有“掠笞数百，终以是脱高祖”。这仅是有人告发刘邦戏伤夏侯婴，而夏侯婴不承认是被刘邦所伤就被刑讯数百。可知当时在法律上是没有限制刑讯的总数。汉朝时在刑讯上虽然没有看到关于每次拷讯的数量限制，但从《史记·张汤传》注释中来看，当时应该有拷讯之间时间间隔的规定，因为有“刑考三日复问之，知与前辞来同也”。

对刑讯中拷掠的总数进行限制开始于南北朝时期，最先是北朝北魏，太武帝时制定的律令中规定“拷讯不逾四十九”，即规定不能超过49下。这个数字是很少。南朝在陈朝时对刑讯的总数进行限制时最高为150下，即经过杖讯150下后，仍然不承认时就不再适用死刑。“凡经杖，合一百五十，得度不承者，免死”。当然，这里的150下是否是一次进行，还是三次进行并没有很明确的记载。隋朝规定在刑讯时总数不得超过200下。“讯囚不得过二百，枷杖大小，咸为之程品”。

唐朝对刑讯的次数和总数进行了完善的立法。在总数上继承了隋朝的规定，但把它分为三次进行，即刑讯次数不得超过三次，总数不得超过200下。“诸拷囚不得过三度，总数不得过二百”。每次刑讯相隔时间为20日。若经过三次刑讯后，当事人仍不承认的，反拷告诉者，当事人则“取保放之”。若是当事人被指控的罪仅是杖刑以下，刑讯时的数量不能超过可能判的数量。在这当中，若刑讯超过三次和法外用杖刑讯，实施刑讯的官员要处杖刑100下。刑讯总数累计超过200下的，把200下以外的数量反拷刑讯的官吏。若刑讯官吏故意拷死刑讯的嫌疑犯要判徒刑两年。这方面的立法从中国古代来看，唐朝的立法是最为详细和全面的。

辽朝时刑讯数量根据刑讯的工具不同而不同。“粗杖之数二十；细杖之数三，自三十至于六十。鞭、烙之数，凡烙三十者鞭三百，烙五十者鞭五百”。宋朝在刑讯的数量上规定每次不能超过30下。《州县提纲·勿讯腿杖》中有“讯杖在法许于臀腿足底分受，然每讯不过三十而止”，从这里看可以刑讯的数量当是30下。但从胡太初记载来看，刑讯的数次并不多，因为他记载州县刑讯的数次是“讯决亦止可十数下，若大杖止七五下或十下”。

元朝在刑讯上应当有法定的数量限定，因为在《元典章·禁止游等刑》中有“虽加拷掠，杖有定数”的记载。但没有记载具体的数量。明朝没有见到相应的记载。清朝在刑讯的数字限制上很不精细，虽然规定使用掌嘴、跪炼、夹棍和拶指的总次数不得超过两次，一般囚犯刑讯时每天不得超过30下，但没有限定次数和总数。

中国古代在刑讯的数量上虽然官方多在正式的法律上试图把次数、每次的数量和总数进行限制，但现实中官员们在刑讯时则常常超过法定次数和总数的限定，多达上百下，甚至是二、三百下，表现出的法律效果十分不理想。

(六)刑讯的部位

中国古代刑讯的部位在法律上是有规定的。西汉景帝以前刑讯的部位在法律上应是在背部。但这种规定起自何时不能考证。西汉景帝时对此进行改革，把刑讯的部位限定在臀部上。《汉书·刑法志》中记载汉景帝六年颁布《篁令》时有“当笞者，笞臀”，即笞刑的部位是臀部。此外，在《急救篇》中的记载就更为明确，“盗贼系囚榜笞臀”，即刑讯时打击的部位是臀部。此后，直到唐朝时再次有法律规定刑讯的部位。按《唐律疏议·断狱·决罚不如法》条下所引《狱官令》的规定，唐朝时可以刑讯的部位是背、腿、臀三处。因为《狱官令》规定“决笞者腿、臀分受，决杖者背、腿、臀分受，须数等。拷讯者亦同”。唐朝同时规定若是刑讯时违反法定的部位进行刑讯的处以笞刑30下，若因而导致嫌疑犯死亡的处以徒刑一年。

宋朝规定刑讯的部位是臂腿、两足。“诸讯囚听于臂腿及两足底分受”。对此，宋朝人陈襄在所撰写的《州县提纲·勿讯腿杖》下有“讯杖在法许于臀腿足底分受”。元朝时法定的刑讯部位是臀部与腿。“凡拷讯罪囚，臀腿分受”，而笞刑与杖刑则是在臀部，“其笞与杖者，臀受之”。从这里来看元朝已经把三者严格区别开来。明朝的刑讯部位与元朝一致。《大明令·刑令》中规定“拷讯者，臀腿分受”。清朝时没有明确的规定。

中国古代在刑讯中对刑讯部位进行规制，对刑讯产生的危害起到了一定的制约作用。但由于现实中官员往往不遵守，所以很难产生预期的效果。

(七)刑讯人员

为限制刑讯产生的副作用，中国古代一个措施就是加强刑讯主持人员的立法规制。从现在来看，此方面的立法开始于唐朝。唐朝规定必须由主管官员主持刑讯。《唐律疏议》中规定“立案，取见在长官同判，然后拷讯”，这里要求由主管官员主持刑讯。开元七年(719年)明确规定“诸讯囚，非亲典主司，皆不得至囚所听闻消息”。从这里可以看出国家对刑讯决定权的人已经进行限制和限定。

宋朝法律上规定刑讯必须由正印官员主持和批准。宋朝人胡太初在《昼廉绪论·治狱篇》记载有“在法鞫勘，必长官亲临”。从宋朝法律来看，刑讯必须得到当地正印官的批准，若没有得到批准就进行刑讯则属于私罪。“其当讯者，先具白长吏，得判乃讯之。凡有司擅掠囚者，论为私罪”。并规定刑讯时典狱不能在刑讯场所。“非当行，典狱不得至讯所”。

元朝在这方面的立法略有不同，它规定刑讯时必须由正官佐贰官等人员组成委员会，并做相应的记载，否则要受到处罚。“长贰僚佐会议立案，然后行之，违者重加其罪”，即规定刑讯时相关官员要圆署。元朝官员在公事上署名后若出现问题时相关人员负连带责任。明朝在《大明令·刑令》中的规定与元朝大体一致。“拷讯者……众官圆坐，明立案验，方许用讯”。元明两朝要求相关官员共同主持刑讯其实是为了加强对刑讯的制约，使官员不能为个人私利而滥用刑讯。

清朝法律上能够主持刑讯的官员有两类：一类是法定的主持者，具体是京城里的法司，即刑部、大理寺、都察院；地方则是各地的督抚、按察使和正印官等，这些人可以使用夹棍；另外一类是官府佐杂吏员，这类人没有决定刑讯的权力，必须得到堂官的批准，他们可以使用夹棍、拶指、掌嘴等方式。从法律上看清朝禁止官府衙门佐贰及武弁衙门进行刑讯。

(八)违法刑讯的法律责任

刑讯在司法实践中常常出现一些官吏故意和随意刑讯，导致嫌疑人员大量伤残、死亡。为此，国家不得不在承认刑讯的同时对那些滥用刑讯的官吏追究法律责任。

从现存法律史料来看，最早制定对刑讯导致人员死亡的相关官员要承担相应法律责任是在汉宣帝地节四年(公元前66年)。当年汉宣帝下诏对“今系者或以掠辜若饥寒瘐死狱中，何用心逆人道也!朕甚痛之。其令郡国岁上系囚以掠笞若瘐死者所坐名、县、爵、里，丞相御史课殿最以闻”。这里对那些滥用刑讯的官员要求在年终考核时进行特别对待。当然，从这里来看，并没有规定具体的处罚，可以说非常不完善。从记载来看，汉朝时已经有官员因刑讯不当和管理不慎而被降职处分的记载。如东汉时周纡在任司隶校尉时，皇帝在亲自审理洛阳囚徒时发现二人被刑讯后导致伤口生蛆，他因此被降为左车骑都尉。

唐朝时对刑讯规定得非常详细，官员的法律责任也十分明确。如不应刑讯而刑讯导致罪有出入的，按“故出人人罪”处罚；不按法定程序审理就刑讯的要处以杖60下；刑讯的数量超过法定数字和法外用其他方式进行刑讯的处以杖100下；患有疮伤病没有治愈和孕妇未产或产后未满百日而刑讯的处以杖100下。当然，若是依法刑讯导致嫌疑犯死亡的不受法律制裁。唐朝在此方面的立法存在不足，具体是唐律中没有区别无故刑讯和过失刑讯无关人员的法律责任，在违法刑讯时没有区分是故意还是过失致嫌疑犯死亡。这导致在司法实践中很难对相关官员进行有效的处罚。这些区别五代十国以后开始出现，对有效打击非法刑讯起到了重要的作用。

中国古代为了限制和打击官员无故采用刑讯，在法律发展中形成了勘死嫌疑人犯罪和勘死平人同罪，在这两罪中再进一步区分为过失和故意勘死两类。对于故意勘死平人的官员判处死刑，并且属于大赦不宥的罪名之一。这种分类开始于唐朝后期，形成于五代时朝，成熟宋朝。五代后唐长兴二年(931年)有“今后凡关贼徒，若推勘因而致死者，有故以故杀论，无故减一等。如拷次因增疾患，候验分明，如无他故，虽辜内致死，亦以减一等论”。从这里可以看出还没有区分“平人”，因为这里的刑讯对象是有关“贼徒”，若官员故意刑讯导致死亡时按故意杀人罪论处。因为按《开成格》的规定，“如有推勘因而致死者，以故杀罪论。”这里的立法明显比《开成格》更为精细。后晋天福六年(941年)刑部员外郎李象提出，“请今后推勘之时致死者，若实情无故，请依邂逅勿论之议”，但详定院认为“若违法拷掠，即非讫故挟情，以致其死而无情故者，依杀论。若虽不依法拷掠，即非话故挟情，以致其死而无情故者，请减故杀一等。若本无情故，又依法拷掠或未拷掠，或诘问未诘问，及不抑压，因他故致死，并属邂逅勿论之议”，最后中央同意这一立法。这里国家对那些心怀个人私情故意刑讯导致嫌疑犯死亡的一律按故意杀人罪论处。这里的“讫故挟情”是故意的条件，此条件到清朝演变成“怀挟私仇”。宋朝在继承五代时期的立法基础上，制定了《不合捶拷律》，对那些滥用刑讯和不依法适用刑讯的官员进行处罚。

明清两朝在这个方面有了很大的进步，创制了“故禁故勘平人”律条，作为这方面的专门规定。《大明律·断狱·故禁故勘平人》条中规定凡官吏怀挟私仇，“故勘平人者，杖八十；折伤以上，依凡斗伤论；因而致死者，斩。同僚及狱卒，知情共勘者，与同罪；致死者，减一等；不知情，及依法拷讯者，不坐”。清朝的规定与此是一致的。清朝的变化主要是在此条的“条例”中，乾隆元年(1736年)对各种情况下勘死嫌疑犯进行详细的分类。首先是对于那些虽然有名在官，但与案件事实无关或者是官吏因贪他人财产而故意让人犯诬陷而刑讯致死的，相关官员仍然按律文中“怀挟私仇”故勘平人致死律处罚。对于什么是“平人”，清朝在法律上是有明确的定义的，具体是“平人系平空无事，与公事毫不相干，亦无名字在官者”。所以前面的“条例”内容中对平人进行特别规定；其次是虽然是干连人犯，但不应刑讯，官员故执己见进行刑讯导致嫌疑犯死亡，处以杖刑一百下；再次是干连人犯，依法不应刑讯，但官员任意叠夹致死，处以杖刑一百下后徒三年；再次是将徒流人犯刑讯致死二人时处以杖刑六十下，徒一年；三人以上，递加一等。这里指的是依法对徒流嫌疑犯进行的刑讯中导致的死亡；再次，对笞杖人犯刑讯致死二人的，处以杖刑一百下，流二千里，三人以上递加一等；最后，对官吏在有人诬告平人而因自己接受行贿故意刑讯导致平人死亡的，诬人者处以死刑，官员比照从犯处以流刑；若官员不知情的，交刑部临时决定处罚。从这里可以看出清朝在对官员非法刑讯上，特别导致人员死亡时的处罚规定上已经十分详细。从法律角度上看，说明中国这个时期在这个方面的限制越来越严格和详细。

虽然清朝在刑讯方面进行了详细的立法和制定了相当完备的法律责任制度，但现实中效果却十分差。从清朝的法律文献来看，嘉庆朝官吏滥用刑讯已经十分严重。嘉庆皇帝在嘉庆四年下诏称“嗣后一切刑具，皆用官定尺寸，颁发印烙。如有私自创设刑具，非法滥用者，即行严参治罪，决不宽贷”，此后，十五年、十七年反复下诏严限非法刑讯，但现实中却表现出越限制越滥用的趋势。

结论

通过上面的分析可以看出，中国古代刑讯制度在刑事案件中的影响是十分重大的，国家对此也进行了复杂的立法干预，而在现实中效果却表现出十分不理想。因为翻开中国古代二十五史等相关书籍，很少没有冤假错案不与刑讯有关，由于刑讯让当事人诬服的数不胜数。刑讯的效果就像由贝卡利亚所说的，“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚”。那么没有记入史料的此类案件到底有多少呢?谁能说得清楚。也许被人杀害而没有找到凶杀的冤魂也没有因刑讯导致冤死的冤魂多，若是如此，那才是刑讯制度最大的悲哀和悲剧。

责任编辑王启梁