论宪政视角下的刑法基本原则

孙立红　姜　昕

摘要：宪法作为一国的根本大法，其意义不仅体现在直接根据宪法对其他法律在制定、适用过程中的违宪情况加以检查，也体现为利用宪法的价值原则来引导和解读其他国家法律。由于宪法与刑法共同承担着保护公民基本权利的责任，因此宪法价值能够作为刑法原则的阐释基础。在承认这一前提的情况下，现有的罪刑法定及罪刑均衡原则均应当从宪政视角加以审查，在解释“法定”及“均衡”的内容上，应强调宪法的直接适用和宪政的自由主义原则。

关键词：法治原则；自由原则；民主原则；罪刑法定；罪刑均衡

中图分类号：D924.1文献标识码：A

宪法是一个现代国家存在的基础。在以民主、法治、自由为基础的现代国家里，宪法为这些基本价值原则的确立提供了立法上最根本的保障，缺乏宪法的保护，现代国家的基石将摇摇欲坠。

宪法保障现代国家基本价值的方式是确立宪法在国家法律中的至高地位，要求其他法律的实施必须以遵循宪法为前提，违宪审查的出现，使宪法作为“法上之法”的地位得到确认。违宪审查的首要任务即是监督国家立法机关所制定的法律，判断其是否与宪法相抵触，并对确认为违反宪法的原则、精神与内容的法律，宣告其无效。由此，宪法实质上起到了监督、审查其他法律的作用，在这个意义上，现代国家的任何法律，无论是具体内容或基本价值原则，都必须能够承载“法上之法”——宪法的价值理念，才不失其作为宪法“子领域”的意义。

刑法作为保障公民权利的最基本的法律，刑事法治的要求也是法治国家的目标之一，在这个意义上，刑法和宪法之间具有共同的任务。符合现代国家保障人权价值理念的刑法原则，不仅要从一般法的角度赋予其内容，对于刑事法的基本原则和价值理念，更应从宪法的角度加以重新审视。宪法精神成为刑事法的核心思想，也即刑法原则的宪法化，也应是现代法治的要求。

一、宪法性刑法的模式及本文的选择

由于宪法并非具体的规定国家管理形式和政治体制的法律，因此宪法对其他法律的作用也只能体现为某些抽象的原则指导。目前关于宪法与刑法之间的相互联系和相互作用，有些学者以刑法宪法化这一名称加以规定。

所谓刑法宪法化，指“把有关犯罪与刑罚的基本原则写人宪法，以彰显刑法保障功能的一种趋势。”关于其模式，根据我国学者的总结，“考察国外立法，刑法宪法化的模式主要有两种：第一是单一式，指在宪法中规定某些犯罪与刑罚的内容后，刑法对这部分内容不再另行规定，采用这一模式最为典型的国家是日本，第二是混合式，即根据犯罪与刑罚的不同性质，对一些犯罪与刑罚的内容只规定于宪法中，而对另一些内容在宪法和刑法中同时规定。”

但是对于上述分析，笔者认为这两种模式并没有完整描述宪法刑法化的全部内容。首先第一种模式，在宪法中规定某些犯罪与刑罚的内容，应该并非指刑法宪法化，而是将某些刑法所专门规定的基本权利的保护规定在宪法之中，使宪法能够通过这些具体犯罪与刑罚的规定来直接指导刑法的内容。在这个意义上，是通过宪法本身的修改使刑法的某些基本原则得到了宪法的保护，但并没有体现出以宪法价值来指导刑事立法的特点。

其次关于第二种模式，将某些犯罪与刑罚的内容同时在宪法和刑法中加以规定，一般也仅仅指刑法中的某些基本原则同时在宪法和刑法中加以规定，而分则的内容基本没有被列入宪法。但关于这种模式，也仅仅是在模仿第一种模式的基础上稍微加以修正，却没有对刑法的内容给予任何修正或指导。

笔者认为，上述两种刑法宪法化的模式仅仅是确立了宪法对刑法内容的根本法保障，属于所谓宪法司法化的问题。所谓宪法司法化，来源于美国大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中的判决，“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”该判决被认为是宪法进入司法领域的前导，宪法司法化的问题也由此被提出，其实质就是由宪法对国家法律规范中有违宪嫌疑的问题进行审查。此外我国学者也提出，关于宪法司法化的概念还应进行扩展，也即宪法司法化还包括人民法院可受理宪法诉讼，并在各类具体的诉讼案件中直接适用宪法规范，援引宪法条文对案件进行审裁，确认和判断案件当事人宪法责任或其他法律责任的专门法律活动。宪法司法化的内容是以宪法作为指导国家法律的标准，其中也必然包含宪法对刑法进行指导，而具体的方式，即可采用上述两种模式，在宪法中列入有关犯罪与刑罚的内容，由此可将宪法愿则作为具体司法解释的指导，在诉讼中适用宪法规范对判决进行审查。

将宪法对刑法的指导方式仅仅规定为在宪法中规定刑法基本原则的方式，固然可以解决关于在刑事司法实践中的一些具体问题，但却无法解决在具体国家法律中所存在的与宪法精神相矛盾的问题。因此，笔者认为，在将刑法原则纳入宪法规范之外，也必须考虑在刑法原则和价值中引入宪法精神和理念，以宪法的根本原则来作为具体刑事法律的适用准则。所以，笔者所理解的宪法性刑法，除了上述内容之外，还应当建立在以宪政基本原则为指导的前提下，对刑法中的基本原则加以修正，从理论上对刑法原则向符合宪政基本价值的角度进行解释。

二、宪法基本原则的内涵与要求

宪法的基本原则，一般被总结为四种基本价值准则：法治、民主、自由与联邦。其中除了第四项联邦原则之外，基本上都为现代国家普遍接受，作为宪政制度的基本准则。

首先，法治原则。法治的基本含义是依法而治，而宪法是现代国家的根本大法，依法而治的最根本表现就是依照宪法而治。宪法为何以法治为其基本特征呢?有学者谈到作为政府法治含义之一的分权原则是值得注意的。“这是因为和德治不同，法治的核心是‘他律而不是‘自律；它所强调的不是官员对自己的道德约束——尽管这是极为重要的，而是人民对官员的控制与官员之间的控制。因此，它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心，以实现不同部门之间的制衡。”可见，分权体现了法治的本质，即对政府行为和国家权力，必须从外部规范上加以控制，而并非体现为道德的内部约束。

宪法法治的最主要表现即宪法司法化。所谓宪法司法化，指宪法规范被司法机关在具体司法实践中加以适用，成为司法判决的依据。宪法法治体现为任何国家法律的制定和实施都必须符合宪法规范的要求，因此用宪法来审查其他法律的正当性，尤其是宪法直接成为具体司法判决的依据，在相关刑事法律欠缺的情况下，就成为实现法治的最重要方式。

其次，民主原则。指的是一种人民自治的方式，也就是说，对于国家的治理，应该主要地通过人民的投票选举完成，其中包含着国家法律的制定。这是因为，根据人性的发展和历史的证明，除非受到监督和限制，否则任何人不会将公众的利益永远的放在自身利益之前。而民主的目的就是要利用制度的方式，使为公众利益服务这一目标与追求个人利益统合起来，

从而保证个人在正当地追求自己的利益的时候，同时也能达到使公众利益最大化的要求。

宪政制度下的民主原则，体现的是宪法保障多数人的最大利益的功利主义要求。

再次，自由原则。与民主原则所体现的功利主义原则相对应，并非保障绝大多数人的利益。相反，保障自由乃是保障公民个人的自由权利，这意味着即使是面临多数人的利益时，也应该尊重作为少数人的个人价值和基本权益，不允许为了多数人的幸福和利益而牺牲少数人的权益。

宪法保障自由的原则体现了宪政制度最基本的价值观念，因为作为一般的法律规范，只要不涉及到公民最基本的权利，在个人权益与多数人利益发生矛盾时，都以保障多数人利益为原则。但宪法由于涉及公民最基本的权利，因此，作为宪法基本价值的自由原则，要保护的乃是全体人的基本权利，而并非多数人的权利。在这个意义上，自由原则是宪法的最重要原则。

最后，联邦主义原则。联邦主义体现为一种分权的具体方式。它指的是一种国家结构形式的纵向和横向的划分，是为了解决地方权力与中央权力的合理分配机制。联邦制可以说与上述三种基本价值全部相关，但并非所有国家都采取联邦主义的权力划分方式，因此不能说其是一种普遍适用的宪法原则。

因此，在能够作为刑法基本价值指导核心的宪法原则中，法治、民主、与自由这三种价值观念是最重要的指导思想。但是，如上所述，在这三种原则之中，如果将其作为理论上指导具体国家法律的精神和原则。则必须在三种基本原则特征中进行一定的分析和选择，这是因为，在这三种宪法原则中所体现的价值并非是完全一致。

法治原则作为宪法的首要特征，能够凸显出法律在国家运作中的重要地位，但这一特征主要是为了说明宪法以及其下的系列国家法律对于现代国家的重要性，却没有从本质上说明，具有何种内容的国家法律，依照其运行才能够对社会起到积极的良性作用，也因此，法治原则没有对法律，特别是刑法的基本价值和精神做出指向性建议。

而民主原则和自由原则，虽然可以同时反映在宪法和其他国家法律之中，并且在不涉及公民基本权利时，二者一般也不发生冲突和矛盾。但是，刑法是专门规定公民生命、健康、自由、人格等权利的法律。可以说，刑法中所保障的权利大部分属于公民最基本的权利，当少数人的这些正当的基本权利被多数人侵害的时候，刑法的原则究竟采取偏向多数人利益的民主主义还是偏向个人权利的自由主义，是值得进一步思考的。

三、宪政视角下的我国刑法基本原则

我国刑法中的基本原则，单纯从法治的角度看，是符合规范性要求的。但笔者这里想要进一步分析的是，这些基本原则是否能够与我国宪法的基本价值精神相符合?

(一)罪刑法定与宪法原则的矛盾

罪刑法定是现代各国刑法中的首要原则，它确立了犯罪与刑罚的成立基础，即“无法律则无犯罪，无法律则无刑罚”，因此是法治主义的当然要求。

按照罪刑法定的要求，任何犯罪和惩罚都必须有法律上的依据，也就是说，只有在刑法典中对某一行为是否构成犯罪加以明确规定，才能够对该行为进行处罚，除此之外任何有关行为的惩罚性措施都属于违法行为。罪刑法定主义的这一要求，体现了对国家刑罚权的法律限制，要求通过明确且稳定的刑法规范来保障公民个人的基本权利。

虽然罪刑法定能够体现出刑法法治的要求，但是也恰恰由于罪刑法定要求以严格的刑事法律为定罪和处罚的依据，因此，非刑事法律的其他国家法律就不能成为裁判刑事案件的根据。但是，这会导致其与宪法法治原则之间产生矛盾，因为，在规定了罪刑法定原则的刑法典中，一切判决都应该以现有的刑事法律为根据，不允许在欠缺法律条文的情况下采取类推的方式定罪量刑。然而法治的根本体现就是宪法法治，也就是直接以宪法原则为具体司法裁判的依据。这样，尽管不存在相应的刑法条文，按照宪法法治的要求，宪法也可以直接作为定罪的根据，但显然这是与我国的罪刑法定原则相悖的。关于这一点，我国也有学者认为在罪刑法定原则与宪法司法化之间存在着固有的矛盾。“从法学理论上讲，宪法要求适用到民事、行政和刑事领域，如果民法和行政法没有相应的法律规定，可以直接引用宪法进行断案，但如果某一行为在刑法上没有相应的罪名，而这一行为确实严重侵犯了某一社会关系，民法和行政法显然对受害者的法益保护不足时，理应按照宪法对公民基本权利保护的精神对相关行为实施刑罚处罚，但按照罪刑法定原则却不能对该行为定罪量刑，也就是说，在这种情况下，作为下位法的刑法排斥了宪法的适用。这就使宪法司法化与罪刑法定原则存在天然的矛盾。”

此外，罪刑法定在保障公民自由权利这一点上，虽然被赋予了司法独立性和稳定性，但当其遭到非法的侵害而被违反时，如何确保违反罪刑法定的行为能够直接产生刑事责任，也一直存在着问题。在这一点上，我国有学者正确地指出，罪刑法定原则在我国存在着软弱性，它的意义必须要倚赖宪政才能够得以界定。“我之所以一再强调罪刑法定原则本身是软弱无力的，根本缘由不仅在于它无法自在自为地形诸于实践，更在于它无法在被违反之后实现自救。现行刑法诚然明确规定实行罪刑法定，并且罪刑法定的幾个下位准则，如类推禁令、溯及既往禁令、法的明确性等，也被公认为是罪刑法定的具体内容和必然要求。然而，这些禁令或要求如何来实现?他们是否被违反应该由谁来评判?违背它们将产生什么样的法律效果?相关的法律条款是否继续有效?等等。正是在这些对罪刑法定生死攸关的重要问题上，现行法律制度保持了可怕的缄默。”由此，确立罪刑法定在刑法中作为基本原则的地位，难以离开宪法的保障。

针对上述问题，笔者认为，这一方面体现出我国宪法对于国家法律，特别是关涉公民基本权利保障的刑事法律的实现上，还存在着不足；但另一方面，也意味着，在针对我国刑法罪刑法定原则的内容和价值的理解上，必须与宪法精神相契合，使作为刑法法治要求的罪刑法定原则，也能够体现宪法法治的内在价值。也即对罪刑法定原则本身加以完善。

具体而言，笔者认为应从两个方面分别对宪法和刑法罪刑法定原则进行完善。首先，针对宪法性的基本原则而言，在承认宪法保障公民基本权利的前提下，进一步建立宪法司法审查的制度，使宪法的保障从纸面上的宣言演变成具有法律效力的现实。针对违反罪刑法定的司法裁判或具体行为，通过宪法的司法审查方式加以追究其责任。其次更重要的，在刑法的罪刑法定原则的解释上，也不应仅限于将其解释为刑事法治的要求，宪法作为一切法律的上位法，其效力应该直达具体刑事法律之中，因此，所谓罪与刑之法定，并非仅指刑事法律的先在性，同时，更应包含宪法有关公民基本人权规定的上位性和先在性。当然，在解决宪法如何能够在不违反罪刑法定原则的前提下适用于刑事案件之中时，笔者并不赞同宪法条文本

身可能与罪刑法定存在矛盾的观点。相反，笔者认为，在宪法条文第5条中所规定的：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法规的行为，必须予以追究。以及第28条规定：国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动。这两项宪法条款，都可以直接被解释为宪法能够对国家机关的违法行为以及犯罪活动给予制裁，它们应该成为罪刑法定原则中“法”的实在根据，以此来解释何谓罪刑法定，才不失其作为法治主义原则的基本涵义。

(二)罪刑均衡原则的价值选择

我国刑法的基本原则除了罪刑法定原则之外，也包含着罪刑均衡的原则。所谓罪刑均衡，一般指根据犯罪的嚴重程度决定刑罚的量的轻重，犯罪与刑罚之间应该存在相应的关联。

罪刑均衡在我国现行刑法典第5条被明确规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。同时，在欧洲大陆法系中理论上被承认的责任主义原则，在实质内容上也体现出罪与刑之间均衡的要求。因此，罪刑均衡可以说是一项被普遍承认的刑法基本原则。

但问题在于罪刑均衡的内容，在理论上却存在着很大的争议。因为从不同的犯罪观念出发，关于罪与刑之间怎样才能达到均衡，有不同的理解。从报应主义出发，罪与刑之间的均衡点在于公平原则，也就是对同样的犯罪应科处同等程度的刑罚；但如果从预防主义出发，则罪刑之间的均衡就并非以前述的公平标准，而是以适用刑罚的量是否能够满足预防犯罪的需要为标准，能够满足预防犯罪需要的刑罚的量就达到了与罪相对应的均衡状态。罪刑均衡的价值取向，究竟应该以公平的报应主义为原则，还是以功利主义的预防为原则，是刑法理论上争论至今的问题。我国学者陈兴良对此指出，“在刑事古典学派中，报应刑论所主张的罪刑均衡与预防刑论所宣称的罪刑均衡在价值追求上有所不同：前者以实现公正为使命，后者以实现功利为目的。为此，在罪刑均衡的标准上有所不同：前者以已然之罪为标准确立与之相均衡的刑罚；后者以未然之罪为标准确立与之相均衡的刑罚。如果无视两者在上述问题上的区别，将之混为一谈，在理论上是难以成立的。”

笔者认为，涉及到罪刑均衡原则的价值选择问题，如果单纯从刑法本体论的角度，则很难对任何一方加以排斥或完全接受。固然一方面是因为，报应与预防主义的争议，已经上升到法哲学领域，它涉及到公正观念和功利主义的价值取舍，很难在法学领域本身范围内得到完满的解决。另一方面，刑法学并不是完全建立在理论分析基础上的科学，现代刑事立法一方面从理论演绎中找到其内在的规律，另一方面，刑事政策的因素也会影响刑事法律的价值选择。因此，解决刑法中罪刑均衡原则价值取向的问题，着眼点不在于刑法本身的规定如何或哲学理论的高低，而在于从社会的或更高的法的角度来界定刑事法律的价值内涵。

由此，笔者认为，对于罪刑均衡的内涵应以宪法原则为基点，这是解决问题的现实依据。在宪法原则中，自由与民主的价值冲突，实质上也体现为某种报应主义与预防主义的争议，甚至更体现为公平公正的观念与功利主义观念之间的争议。宪法中的民主原则，体现为宪法保障多数人掌管国家事物的权力，特别是在国家政策出台、法律制定和修改、官员选举三个方面，在这些问题的程序上遵循民主原则，能够防止少数人专断，同时保证大多数人掌握国家权力，这是功利主义在宪政运行过程中最直接的体现。而宪法以自由为基础，则必须保护全体国民的基本权利，尽管在制定政策和法律时，一般情况下以大多数人的意见为主，但并不意味着宪法不考虑少数人的正当权利，因此宪法中的自由权，也体现为当民主过分的侵害公民个人的基本利益时，允许通过适当的措施来限定民主的范围，防止民主暴政的产生。因此虽然在表面上，民主在国家政策制定过程中往往更直接更广泛地被体现，但事实上当自由与民主发生严重的冲突时，宪政原则中更为重要的保障个体正当权利的自由权，就更凸现出来，成为防止民主专断的工具。所以笔者认为，在宪政视角下，自由与民主并非两个同等地位的宪法价值，民主起到了促进宪政实现的作用，而自由则为民主界定了不可逾越的界限，虽然宪政的自由价值在国家运作中不被经常地体现出来，但只有尊重公民个人自由，尊重公平正义的价值理念，才符合宪法最基本的价值，也即不仅保护多数人的利益，更保护少数人获得其正当的权益。我国学者提出，宪法之所以区别于普通法律，就在于其维护的是全体人民的权利而并非部分人的权利，这尤其点明了宪法的本质，因此必然是自由而并非其他原则，才构成宪法价值的核心。以宪法原则为核心来解读刑法罪刑均衡原则，必然要求我们在报应与预防、公平与功利之间，如发生不可避免的冲突时，选择前者而放弃后者。

此外，刑法的罪刑均衡原则以倡导公平的自由主义为核心，也反映出刑法作为保护公民最基本权利的法律，与其他国家法律之间的差异。民法、经济法、行政法所保护的，皆属于公民最基本最低限度权利之外的那些权益，在某些情况下，允许为了保护大多数人的利益而加以牺牲，但刑法所保障的价值中，包含其他法律所不能涵盖的基本价值，例如人的生命、自由、身体健康等权利，在涉及这些权益的事件中，就不能允许以牺牲少数人的利益为代价换取多数人利益的行为为正当。也因此，刑法才对于那些活体器官移植、谋杀避险、安乐死等边缘性行为加以禁止或严格的控制，这正是由于，这些法益的价值，无法以单纯的数量多少来加以衡量。在这一点上，刑法原则与宪法原则之间，存在着共通之处。

四、结语

作为刑法的基本原则，其价值取向的参考标准，既可以从规范自身，也可以从法哲学、刑事政策、社会因素等多方面加以考量。而从宪政角度对刑法基本原则加以解析，对这一被持久争议的问题，应该说提供了一种根本法的解释基础，并且能够确保一国法律体系在价值传承上，构建统一性及和谐性，从而为进一步确立宪法性刑事法律提供最初的价值导向。在这一点上，以宪政价值为视角审视刑事法律的基本原则，有着其他参考标准所无法具备的独特优势，因而应当值得继续在这一崭新的方向上进行探索。

责任编辑小昕