中国商法典编纂的必要性分析

江李会

本文从历史和哲学的角度，着重对1 9世纪欧洲法典化运动中，在理性主义和自然法思想影响下，法、德两国带有现代性的《商法典》的编纂，以及在实用主义影响下美国带有后现代性的《统一商法典》的编纂进行分析。并在此基础上，对中国商法典是否需要编纂的问题进行思考和探讨。

在2004年，中国法学界最值得关注的事情，莫过于民法典的编纂。无数的法学家为了理想纷纷投入到这场浩瀚的论战中来，这次在法学界轰轰烈烈的编纂活动未能以《民法典》的颁布作为圆满结果。但是，经过这次活动的荡涤，不仅仅是民法，甚至是整个私法领域，都有了更多的积淀和思索。在这一活动的震撼之下，作为私法二元结构之另一组成部分的商法就或多或少地显得有些无所适从。因为，从理论上来看，无论是大陆法系还是英美法系国家，私法都由民法和商法组成，是一个二元结构的概念。而在这种结构之下，还存在着民商合一还是民商分立的不同立法模式，民商法之间相互牵制。因此，我国民法典的编纂，无疑使商法变得被动，其地位不得不决定于民法而非其本身，或得独立，或被包容。毫无疑问，民法典编纂未果从某种程度上对商法而言似乎还是一个不坏的消息。至少，民商之间的立法形式的分合还没有成为定局。对于主张民商分立、制定统一商法典的商法学者，一切都还皆有可能。

有专家学者认为，尽管现在商法典的制定还有一些障碍存在，但中国还是要制定商法典，而且也坚信中国迟早有一天会有一部商法典。有的专家学者主张，商法的发展应该把目标定在商法典上，措施放在根据改革的进程，不断完善商法单行法上。时机一旦成熟，立即编纂《中华人民共和国商法典》。还有的专家学者认为，可以不制定商法典，在制定一个民法和其他商事单行法律之间制定一个共通性的规则作为商事法律完善的一个思路。

对于商法典的制定，商法学者们的态度不一致，因此，就很有必要对这个问题进行探究，以求在探究的过程中获得新知。

19世纪、20世纪欧陆商法发展分析

在私法领域，古巴比伦的《汉莫拉比法典》和古罗马的《十二铜表法》被认为是罗马法系法律制度的渊源和西方近代资本主义立法的基础。英美法系受到罗马法的影响，但法律制度的法典化却并未由此展开。即使在大陆法系国家，相对于第一部成文法典的诞生，法典化也是一种比较晚的现象。直至冲破了中世纪宗教神学的迷雾笼罩，12世纪、13世纪开始复兴的罗马法历经四五百年后才在启蒙运动中获得繁盛的契机，一场以罗马法为基础的法典化运动也才由此在欧洲大陆蔓延开来。

这场法典化运动始于18世纪，经历将近一个世纪的时间于19世纪达到了高潮。18世纪，在政治和文化史上是一个极不自恰的时期，封建贵族的腐败没落和政治格局的动荡预示着一个时代的衰竭，而文化的高度繁荣却使它成为了人类历史上一个伟大的“理性时代”。政治生活和思想文化之间的这种不自恰在法律制度上得到了集中的反映。在这样一个风雨飘摇的时代，政治上的不安定在法律上就表现为制度的不统一。王权的衰弱和地方贵族实力的增强，地方贵族的自治权直接阻碍了国家统一法律的推行，并由此形成了形形色色的法律，如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法……

虽然经历百年，法、德两国的商法典都历经考验，甚至面临过关乎存废的抉择，但最终它们都还是被保留了下来，尽管这种保留是以修改和部分的废弃为代价。修改和废弃固然源于法典的自身缺陷，但面对时代的变迁，法典的不合时宜，也是一个不可否认的原因所在。

19世纪的法典化运动爆发于欧洲，但它的影响却冲出了欧洲大陆，漂洋过海，甚至波及了以习惯法和判例法著称的英美法系国家。另一方面，基于日益繁荣的商事活动需要，在19世纪末，英美等国也开始了商事法律的制定。英国分别制定和颁布了1882年的票据法、1885年的货运证券法、1889年的行际法、1890年的合伙法、1893年的商品买卖法、1894年的商船法与破产法等。而作为英美法系另一代表国家的美国，为了满足全国范围内的商事活动对统一法律的需求，也开始全国统一的商事法的制定，1896年颁布了《统一买卖法》和《统一仓库收据法》。虽然从法律形式上来看，英美两国在这个时期所制定的都只是商事单行法，但对于长期奉行习惯和判例的国家而言，这也不能不被看作是在法典化运动影响下向成文法的一种借鉴，向法典化的一种贴近。

20世纪，世界的目光从欧洲转移到了美洲。作为世界头号强国的美国，不仅拥有着强大的经济和政治实力，而且作为一个标榜自由的国度，它的思想也充满着旺盛的生命力。19世纪末至20世纪初，美国社会便率先开始了理性主义的反思，并由此掀起了与之相对的实用主义的哲学思潮。实用主义的精髓即在于“存在就是有用”，“有用就是真理”，而这一时期的法学家们，都或多或少地受到了实用主义的影响，甚至成为了实用主义的拥护者。总的来说，实用主义法学认为，法律是不确定的，而法律之所以不确定，是因为人类社会是不断变化的，因此，法律应该随着社会的变化而不断变化。

实用主义的思潮迎合了时代的需求。20世纪，正是资本主义社会从自由竞争向垄断主义过渡的时期，高度的工业化和现代化使社会发展更为迅速，同时社会问题也更为复杂多样。在日新月异的20世纪，逐渐出现了这样一种征兆：世界朝着多极化的方向发展，人们的价值观也开始分化，整个社会开始呈现出多元、无序和不完满的特征。这种征兆被后来的学者们冠之以“后现代”的名称。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近。19世纪制定法典的国家都对原有法典做出了一系列的修改和废弃。《法国商法典》被修改得面目全非，而《德国商法典》的原有条文也在修订中所剩无几。与此同时，实用主义也自然而然地成为了时代的宠儿，为越来越多的国家所接纳。

中国商法的发展情况

中国商法起步很晚。中国近代第一部商法典《大清商律草案》的问世距世界第一部商法典的诞生，间隔有100年。这部《大清商律草案》未及颁布，就已随着大清朝的灭亡而作古。在旧中国，政府主张制定民商统一的法典，人为地阻止了商法的发展。新中国成立后，在长期高度集中的计划经济体制下，中国的商品流通和市场竞争基本不存在，商法因此丧失了成长的空间。直至改革开放以后，在市场经济的冲击下，中国的商法才逐渐地发展起来。这正如商法学者所言“在中国长达半个世纪的社会主义建设期间，不仅没有适用商法的需要，而且连商法的观念都被社会遗忘了。现在我们所能够感觉到和谈论的‘商法，则是随着中国的市场经济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象，而中国实际上并不存在名为‘商法的法律。”

自新中国成立以后直至社会主义市场经济建立以来，中国的商事立法一直处于一片空白。直至20世纪90年代才得到了

应有的重视，海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法和投资基金法等，才纷纷出台。对这些商事单行法，商法学者们冠之以一个统一抽象的名称——“商法”，而不能给予其一个规范具体的体系——“商法典”。学者们发出感慨：“商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的”。因此，制定商法典的呼声越来越强烈。

通过前文对欧陆法典化运动的分析可以看到，目前，中国并不具备制定商法典的条件。首先，任何一个国家商法典的制定莫不是建立在成熟的市场规范和长时期商事法律发展之上。欧洲从中世纪地中海沿岸资本主义萌芽的出现和商人法的出现到第一部商法典的颁布，经历了几百年的时间。相比之下，中国在这两个方面都显得稚嫩而青涩。其次，除了客观环境外，商法典的制定还需要系统完善的商法理论作为支撑，而中国的情况却正如有的专家学者所言：“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”此外，由于数千年儒家思想的影响，制定法典所需的理性主义、及在自然法学说基础上构建的法治精神在中国则很欠缺。在这样的基础之上，我们来谈商法典的制定，明显的有些牵强。如果需要制定一部商法典的话，那么，中国还有一段很长的路要走。

欧洲大陆商法的发展经历了习惯法——单行法——法典的发展模式，但这是否就代表中国的商法也必须沿着这样的轨迹发展?不是。因为，首先中国就不具备商法习惯法的发展阶段。其次，中国现在与19世纪法典化运动的欧洲分别处于不同的历史时空之下，有着不同的客观条件和主观价值取向，同样作为成文法系国家，如果一定要向欧洲大陆国家借鉴的话，我们也只能部分借鉴。但这种借鉴是否就意味着必须要借鉴法典化的立法形式呢?这种借鉴，即法理学上的移植，意指一国向同时期的其它国家学习。如果我们把眼光分别着眼于现在同一个时期的欧洲和中国，如前所述，现在的欧洲立法形式又有了“历史的回归”，很多国家又开始采取了单行法的形式，我们就能找到二者之间的共通之处。如果纵向的比较只能形成落差，那这种横向的联系应该能让我们产生共鸣。而这或许就能成为我们打破僵局，解决商法发展方向的路径。

目前，中国的商法采用单行法的形式对专门问题分散立法，在很多学者的眼中这是一种令人焦灼的无序现象。而且，这种现象并不仅止于商法范围内，不止仅限于中国，甚至在世界私法领域，都体现着这种无序、多元的特点。公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、两大法系之间的界限，都变得不那么明晰。而在中国，这种后现代的特点就更为显著。曾为西方社会备加推崇的理性主义在中国一直有着历史的欠缺，而在两个世纪以前高涨的西方理性主义思潮也难以渗入中国固有的价值观念，且它余波微弱现在更难成风浪。而在建设社会主义市场经济和现代法治的转型变革时期，中国的整个社会范围内，无论是社会利益还是人们的价值观念都严重分化。当代中国成为了一个崇尚实用主义的年代。这无疑是与制定商法典的美好愿望相背离的，但这确是后现代性的体现，是同样出现在世界各国的一种发展趋势。在这样的趋势之中，世界各国在立法上越来越忽略形式的统一，而越来越关注于实质的合理：越来越忽略精湛的大全，也越来越关注实用的法律。正如柯普勒所言，“法律的约束力越来越不依赖于拥有立法权限的机关的形式性权威，取而代之的则是保障所采用的控制措施合乎目的的复杂程序。”此时，欧洲国家仿佛经历了一个轮回，又和我们回到了同一起点，它们正经历着从统一到分立，从法典大全到单行法规，而我们现在则正经历着从无到有。虽然现有的法律欠缺欧洲大陆法系国家“商法”应有的历史传统和文化背景，但它们已搭建起了中国商法独立的价值、原则和规范的基本体系和理论框架。在正视这些法律的实质内容和它们所取得的成就的基础之上，“我们再从容一点，我们借用‘商法这个词汇来描述中国存在的海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法、投资基金法，并将之上升为商法科学”也未尝不可。同样，在同一个时代背景之下，我们跳过大陆法系国家商法的历史发展阶段，在不同空间的相似起点之上，按照符合现行时代潮流的趋势去发展，也未尝不可。

我们欣喜地看到，经过近20多年的发展，中国的商法已有了巨大的进步。整个商法的框架正逐渐被一部部单行法勾勒出来，而这些单行法也有着不同于民法，或者说是难以为民法所包容的主体制度、行为规范、甚至是精神品格和价值取向。商法的内容正越来越丰富，概念也越来越清晰，民法已很难把这些法律作为一个部分纳入其范围之内。但是，中国商法却远未走出民法的概念之下，获得独立存在的地位。这主要是由于，一方面，后现代多元化的特征给予了中国商法以单行法形式充分发展的空间，同时也带来了民法商法化这一使民商法边界更为模糊的发展趋势；另一方面，目前中国的商事法律规范还很不完善，存在着很多的缺陷，比如逻辑不严谨、概念不统一、体系不完善、操作性不强等，这无疑使商法难以与在中国发展相对成熟的民法并驾齐驱。而在这样并不成熟的基础之上如果仓促制定一部商法典至多只能解决民商分立还是民商合一这一形式问题，并不能带给中国商法应有的独立地位。商法需要的是一种实质的和根本的独立，这种独立建立在商法规范的自我完善和发展之上。唯有商事立法内容全面了、结构完整了，商法有了自成体系的理念、原则和制定，商法才能真正独立，商法的重要性才能得到认可。正如有的专家学者所说：“一个法律部门的重要性不取决于一定有法典”，“只要适应市场经济发展要求，应有的规则都采取不同的编的形式把它制定出来，也是可以的。”而这才是中国法学家们眼前最紧迫而又重要的任务。

我们回过头来，才发现其实无论是在什么样的时代，法典都不过是个形式的东西，是一种带有理想主义和浪漫色彩的追求。正因为它是形式的，只能决定于内容和实质，它才那么的让人无奈，那么的让人不可强求。然而，又正因为它带有着理想主义和浪漫色彩，代表着成就和业绩，它又才那么的令人向往，那么的令人孜孜以求。因此，现在面对中国商法典制定与否的问题，我们只能略带偏执地相信“存在就是有用”，“有用就是真理”。如果我们真的期待有那么一天的话，那也只能默默耕耘，才能坦然“面朝大海”，静待“春暖花开”。

(作者单位：中共云南省文山州委党校)