《劳动合同法》进入三审博弈

杨　军

在2005年12月底通过一审之后，2006年3月起，《劳动合同法》草案公开征求意见，短短的1个月，居然收到意见191849件，这一数字在新中国立法史上仅次于第一部宪法《五四宪法》。在这巨大的数字背后，劳资双方的争论开始浮出水面。因为争论激烈，二审从原定的去年8月推迟到12月24日，原定去年底进行三审的时间从而变得不确定，不同利益方的博弈让《劳动合同法》的出台变得扑朔迷离，二审前已渐冷的争论再次火爆。中国的社会性立法修法已经进入加速期，这些法律法规都涉及众多人的利益，《劳动合同法》最终的完美出台对推动中国的社会性立法意义重大。但是，在利益的博弈中，如何才能找到平衡点？

从90度到45度倾斜

和中国现行的劳动法相比，《劳动合同法》的一审草案跨度非常之大，据悉，全国总工会的意见占70%，对劳动者实行了立体的、几乎全方位的保护。

12月24日，《劳动合同法》草案提交全国人大常委会第二十五次会议二审。据有关报道，在参考了来自中央有关部门、全国人大代表、用人单位、劳动者以及专家的意见并经过了整整一年的修改之后，全国人大法律委员会关于《劳动合同法》草案二审稿修改情况汇报有13页，涉及11项重大内容。这些修改很耐人寻味。

一审稿中规定，企业制定规章制度，只要涉及员工切身利益的，都要征求工会和员工代表的意见，都同意才能通过。二审稿明确了与劳动者密切相关规章制度如劳动报酬、工作时间、保险福利等应该和职工代表大会或者全体职工进行讨论，从而将原稿中包含在内的企业经营业务事项排除在外，同时将原稿中的“讨论通过”修改为“讨论”，释放了企业的自主空间。

一审稿中规定事实劳动关系视为无固定劳动关系，可以有效维护单位不签劳动合同的职工的利益，二审稿取消了这一条。

关于经济补偿金，一审稿中规定，劳动合同到期后，不管是单位还是员工提出终止合同，单位都要给员工补偿金。资方觉得这样成本太大。在二审稿中，改为合同到期后，如果是员工不愿意续签，单位就不给补偿金，如果是单位不同意续签，则必须给补偿金。

如果单位出于竞争等考虑，限制员工辞职后到同类单位，则必须在限制的时间内对员工给予补偿，员工若违约，也要支付违约金。一审稿中硬性规定了单位补偿金的最低限和员工违约金的最高限，在二审稿中，这两个限制都取消了，补偿金和违约金的数额改由双方约定。“劳动者是处于弱势的，双方约定对劳动者很不利。”上海江三角律师事务所主任陆敬波说。

一审稿规定，若单位以提供培训为条件要求员工在多长时间内不许跳槽，该培训必须符合6个月以上脱产培训的条件。在二审稿中，采纳了资方意见，对培训时间的要求从6个月缩短为一个月。

比较被忽略的一点是，《劳动合同法》草案的最后一条，二审稿比一审稿少了一句话，一审稿中提出，在本法实施前发生的劳动纠纷也适用本法，二审稿把这句删掉了，使新的劳动合同法可以不溯及既往。

还有关于劳动派遣、劳动合同的撤消和中止等很多方面的内容，二审稿都比一审稿朝向资方纠偏了。

“如果说之前对劳动者是90度的倾斜保护，那么这次就是修改到45度的倾斜保护。”一名多次参加征求意见的劳动法专家这样评价此次修改稿。

“和现行的劳动法相比，二审稿更加保护劳动者的得益，但保护力度远不如一审稿，可以说二审稿是平衡了一下各方利益。和一审稿相比，二审稿更偏向资方，二审稿的变化使人确实感受到了资方的力量还是很强大的。我个人认为，三审稿可能继续向资方偏。”对《劳动合同法》很有研究的律师陆敬波告诉记者。

现在的难题

草案二审稿与一审稿相比，开始了由“天上”到“地下”、由“理想”到“现实”的转变。虽然二审稿已经相对成熟，出来后没有像一审稿那样引起太激烈的争论，但是尖锐的矛盾依然存在。比如适用范围、无固定期合同的签定等等都会继续博弈。

立法者和劳方希望《劳动合同法》使劳动关系长期化，劳动合同也要长期化。现实是我们的劳动合同普遍趋于短期化，三年的、两年的甚至一年的，很多单位都是一年一签。二审稿中规定，用人单位在与劳动者签订两次固定期限合同后，续签合同必须签订无固定期限合同。

被媒体称为资方代表的学者董保华认为，《劳动合同法》二审稿采取了推行无固定期限合同、限制解雇裁员、约束企业管理、加大行政干预等措施，这些规定带来的直接后果就是“铁饭碗、铁交椅、铁工资”的回归，从而加重就业压力。

被称为劳方代表的学者常凯则认为，从市场经济国家来看，有竞争力的国家都是劳动关系相对稳定的国家，劳动关系非常重要，劳动关系长期化，在劳动合同上无固定期间的合同一般说是普遍选择的，德国也好、日本也好，都是这样的。短期合同只是一种补充。目前，无固定期限合同仍然是国际主流。例如，根据2002年的统计数字，日本无固定期限劳动合同仍占89％。

二审稿有一个很大的变化是扩大了劳动合同法的适用范围，除公务员和参照公务员管理的人员以外的国家机关、事业单位和社会团体与劳动者建立劳动关系的，都被纳入《劳动合同法》的调整范围。到目前为止，我国一直沿用的是计划经济体制下对于劳动者实施人事制度和劳动制度两条线的管理体制，其中事业单位人员和公务员按干部待遇归入人事制度管理，工人则纳入劳动制度管理。二审稿中扩大了《劳动合同法》的适用范围，相当于扩大了劳动部的权力，削减了人事部的权利。两个国家部门的利益冲突难免。

我国的立法，一般情况下是三审通过。可以预见，分歧与争论仍将会很激烈。

多方角力与主角缺位

在这些沸沸扬扬的意见背后，是劳资双方及其代言人、相关部门及其代言人之间的持续交锋。中国人民大学劳动关系研究所所长、《劳动合同法(草案)》起草小组成员常凯教授形容：“从来没有哪部法律中的利益博弈表现得如此明显。”大概梳理一下，在这场博弈中，除了涉及劳动部、人事部等有关政府部门，更重要的博弈方是劳方和资方。但是，这两个力量的对比似乎有些悬殊。

全国总工会被认为是劳方意见的主要代表，也包括部分专家。在企业中，劳方的力量有时候难以体现，企业的管理权控制了一切，企业工会往往容易与管理层取得共识。基层的省市工会也很少提出意见。最底层的声音很难听到。而无论是工会代表与专家在不与劳动阶层实行利益捆绑或没有获得明确授权的情况下，仅仅是凭道义与法治精神去参与博弈，似乎注定了在与企业家及其协会的博弈过程中处于相对弱势。作为利益博弈的主要一方，劳方并没有真正意义上的利益代表。

相比之下，资方虽然没有像全国总工会这样政治色彩浓厚的代表，但是他们有自己利益的完全代言人，能量非常之大。行业商会等中介组织近两年蓬勃发展，保护行业利益，反映会员诉求是商会的职能。

在一审稿征求意见时，欧盟商会和上海美国商会同时向全国人大常委会提交了各自的修改建议和意见，暗示撤资威胁。欧盟商会在建议书中指出，“目前几个欧洲国家现行的劳动法造成了劳动成本增高，这导致了大量的欧洲公司将其生产线转移到欧洲之外的国家，或是劳动法规更松一些的欧洲国家。因此，如果中国选择实行该草案中的法规，无疑也将经受类似的挑战。”“新法律草案中严格的规定将限制用人单位的灵活性，并将最终造成中国生产成本的提高。生产成本的提高将迫使外国公司重新考虑其新的投资或是否继续在中国的业务。”上海美国商会认为，《劳动合同法》颁布实施“可能会对中国的投资环境产生消极影响”。

征求意见结束后，去年4月24日上午，更有20多家美资企业人力资源经理，在上海美国商会有关人士带领下冲击《劳动合同法(草案)》研讨会，以撤资相要挟，要求修改草案，并且以人力资源理论批评草案。

不仅对偏向性明显的一审稿虎视眈眈，资方对二审稿同样重视。不久前，全国工商联召开征集《中华人民共和国劳动合同法（草案二次审议稿）》修改意见座谈会，来自叶氏企业集团、新华联集团、物美集团、乾坤律师事务所等10余家民营企业和中介机构的负责人对《劳动合同法》草案第二次审议稿提出修改意见和建议。

因为资本的强大力量，资方还可以通过政治途径，通过游说等施加影响。《劳动合同法》的通过一再推迟，正是这样压力的体现。

业内人士一个比较统一的看法是，今年内《劳动合同法》一定会出台。但是，到目前为止，参加博弈的仅仅是几百名专家与一些被邀请咨询的异常活跃的企业家代表，劳动阶层本身并不在博弈过程当中。谁来代表劳动者的利益？

凡涉及多个利益团体的法律法规总是出台艰难，《电信法》从1980年起就开始起草，至今还在争议，《国资法》、《反垄断法》、《破产法》无不是起草10年以上。多方角力使劳动合同法的出台也变得困难重重。