初论域外检察官的行政公诉

　　内容摘要：公诉是检察官的基本职能，域外检察官开展行政公诉时日已久。尽管对侵害公共利益的违法行政行为提起诉讼的宏观架构大致相同，但在不同的法律传统和文化背景下也有着各自的特色。未来，域外检察官提起行政公诉的地位越来越为重要，公诉的范围也在不断扩大。
　　关键词：检察官 行政公诉 大陆法 英美法
　　
　　行政公诉制度是为了保障公共利益不受损害，由代表公共利益的国家机关针对行政机关侵害公共利益的违法行为提起诉讼的制度。检察官往往代表公共利益，对侵害公共利益的案件提起诉讼。西方国家很早产生了这一制度，并在当今社会有着广泛的发展，研究这一制度在国外的产生历程，了解制度的具体运作机制，并对其制度的特点和发展趋势加以分析，对我国今后构建行政公诉制度有着深远的意义。
　　
　　一、域外检察官开展行政公诉的发展历程
　　
　　域外西方国家大多实行三权分立，司法、行政和立法各自独立并互相制衡，在制度的理性设计中，行政机关作为国家和社会事务的管理者、服务者，其行政行为广泛涉及公共利益且代表公共利益，然而行政机关及其官员因其部门利益、个人私利的趋使，并非是人们理想中天然的公共利益的代表者，在行政自由裁量权日益扩张的背景下，他们可能会做出对其自身较为有利的选择而不是对公共利益最为有利的选择，甚至是不利于公共利益的选择。除了大的框架中三权制衡之外，检察官在这一体系架构中基于国民或法律授予的权力，代表公共秩序或公共利益，承担公共利益代表人的角色继而以政府或国家的名义对侵害公共利益的行为提起诉讼。
　　西方国家检察官成为公共利益代表人有一个发展变化过程。其背景在于行政诉讼制度尚未形成，尚未形成对行政权的有效制衡，其本意就是为了规制行政权，维护国家利益和社会公共利益的实现。其实，早在罗马帝国时期就有“为保护社会公共利益的诉讼”，^[1]及至12世纪的法国，国王为了对抗力量强大的封建领主割据，统一中央集权，措施之一就是设立国家利益和公共利益的代理人，这种国王代理人，即为现代意义上的检察官。13世纪中叶至15世纪初期，法国法律明确规定国王代理人承担以下监督事项：代理国王监督赎金的缴纳是否合理；监督没收财产及其它判决的执行。
　　15世纪以后，检察官除负责刑事案件的侦查和起诉等，还要依职权确保国库之收入、检查度量衡、决定面包售价、监视图书馆和法科大学等。检察官诞生之初承担事务中的相当一部分，后来随着国家行政职能的扩展逐渐成为行政机关的公务活动。而1806年法国《民事诉讼法》规定检察官可以介入“关于国之安宁之诉讼，关于官府之诉讼；关于属于官之土地邑并公舍之诉讼”等，成为现代行政公诉制度的发端。
　　行政公诉制度真正建立在19世纪末法国的巴伐利亚，巴伐利亚的行政法院内设立检察官，负责对政府的违法行为向法院提起行政公诉。及至现代法国，设置公益代表人制度，加强对公共利益的保护成为其行政诉讼中一个较为显著的特点。在英国普通法的某些案件中，一些现在可能被认为是反社会的犯罪，在当时往往被认为是侵犯了国王的特权，而侵犯了国王权利的行为有王室律师起诉，王室律师或检察长参加诉讼只为了保护国王的利益。在以后的几个世纪中，关于国王利益的概念更加宽泛了，逐渐演变为现代意义上的公共利益，检察官也摆脱了仅仅为一己之利而努力的角色，开始走向现代意义的行政公诉。
　　
　　二、域外检察官在行政公诉制度中的具体职能
　　
　　由于每个国家的法律传统和文化背景各有不同，尽管检察官代表公共利益对违法行政行为提起公诉是一种通行的制度，但在具体每个国家仍有不同的表现。
　　
　　(一)大陆法国家检察官提起行政公诉的具体表现
　　大陆法系国家具有独立的行政法院系统和较为完备的行政诉讼制度，检察官有时作为行政审判组织的组成部分，代表政府或公共利益，参与行政诉讼活动。在行政公诉最早诞生的法国，作为最高行政法院前身的国家参议院于1831年设立了检察处，代表政府观点，后发展为政府专员，在行政法官对行政案件审理、判决前，检察官先进行一次审查，提出自己的意见。根据法国《联邦行政法》规定，联邦最高检察官、州立高等检察官和地方检察官分别作为联邦、州和地方的公共利益代表人，参与三级法院的行政诉讼，捍卫公共利益。^[2]而在德国，《行政法院法》第四节专门规定了公益代表人制度。第三十五条关于联邦行政法院检察官规定：在联邦行政法院中设有1名检察长，为了维护公共利益该检察官可以参与在联邦行政法院中的任何诉讼，但不包括纪律检察审判庭及军事审判庭的案件。该联邦行政法院检察官听命于联邦政府。联邦行政法院保障该检察官的发言权。第三十六条关于公益代表人方面规定：根据州政府法规规定的准则高等行政法院及行政法庭内各设1名公益代表人。可就一般或特定案件授权该代表人，代表州或州机关。该法第六十四条第四款还明确将其列为诉讼参与人。^[3]对于行政法院违背公益的判决，无论原被告是否同意，参与诉讼的检察官有权提起上诉要求变更。大陆法系国家的检察官在民事诉讼中的作用发挥有限，更多的限于保护那些没有能力保护自己身份及利益和处理家庭事件的个人，处于一种“从当事人”的角色，而非拥有完全处分权的“主当事人”。然而，在没有具体侵犯客体，涉嫌妨害公共利益的行政违法案件，则为检察官更为关注。
　　
　　(二)英美法国家检察官提起行政公诉的相关规程
　　按照英国法规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，代表公共利益可以主动请求对行政行为实施司法审查，还可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查，即检察长是原告，公民为告发人。英国的“用公法名义保护私人之诉”，意指检察总长在别人要求禁制令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。英国总检察长必须参加涉及公共权利和利益、受颁布训诫令等诉讼。对于公共机构越权损害公益的案件，总检察长可以随时介入诉讼，此时，总检察长是形式上的原告，而公民则是告发人。检察总长通过为此而出借他的名字，使得禁制令和宣告令这些基本上是用于捍卫私人权利的救济转而成了保护公共利益的公法救济，该程序的基础是国家利益，是为了普遍的公共利益而维护法律。“为公共利益而采取行动是检察总长的专利，他的作用是实质性的、合宪的，他可以自由地从总体上广泛地考虑公共利益。因而他可自由地考虑各种情形，包括政治的及其他的。”^[4]换句话说，国家总是有这方面的起诉资格，而私人原告则可能因为他不比公共中任何别人在该事情上有更多的利益而被拒绝给予救济，但在许多情况下，检察总长却乐于应请求而替私人原告办事，这样就解决了起诉资格的问题。以公法诉讼名义保护私权的诉讼可针对正在越权行事或有越权行动危险的公共机构而提起。以公法名义保护私权的诉讼是一种有用的设计，借此使普通公民也能获取公法程序的特惠，不仅有益于他本人，而且也对公共利益有益。
　　美国检察官介入行政公诉表现的更为明确。美国法第28卷第五百一十八条第2款明确规定：“联邦总检察长可参与或争议他认为美国感兴趣的任何民事或行政案件。”美国政府检察官可以“对政府主要合同中产生的民事欺诈行为提出诉讼”，“在没有可能受司法裁判的实际争端存在的时候，国会不能授权任何人提起诉讼，以决定法律是否违宪或官吏的行为是否越权。但是在出现官吏的违法行为时，为了制止这种违法行为，国会可以授权一个公共官吏，例如检察总长，主张公共利益提起诉讼”。如美国的反垄断法规定美国联邦贸易委员会是制止商业领域内不当竞争的独立执法机构，但是它只有调查权、提起民事诉讼的权利，而没有直接的处罚权和强制执行权。因此，当联邦政府和州政府利益受到侵害时，是美国检察总长和19个州检察官作为政府的律师或代理人向华盛顿地区法院起诉“微软垄断”。美国检察官提起行政公诉的理论根据是“私人检察总长”理论，亦即检察官拥有“主张他人利益的起诉资格”。^[5]该理论最早源于英国，但正式形成确是1943年美国联邦第二上诉法院在审理纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，针对被告有关原告没有起诉资格的主张而发挥的理论。法院认为，“国会为了保护公共利益，可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查，国会也有权以法律指定其他当事人作为私人检察总长，主张公共利益。由于这样的规定就产生了一个案件或争端。国会对遭受行政行为侵害或不利影响的人授予起诉资格，正是指定了一个私人检察官。实际上排除竞争者或消费者对不法的行政决定具有起诉资格，很难想象有其他人会对行政机关的不法决定申请法院审查。”一般来讲，在美国，只要个人能起诉，就由他来发动司法审查程序，如果他不能，则可以由检察总长自为之。
　　
　　(三)其他国家检察官提起行政公诉的规程
　　在前苏联和东欧国家，检察官是国家法律监督者，在维护公共利益和监督政府合法行政方面有着更为全面的规定。前南斯拉夫1976年通过的《行政诉讼法》第二条第四款规定，“如果行政机关制定的违法行政文件有利于个人、联合劳动组织、其他自治组织或共同体，具有管辖权的检察员或法律授权的其他机关可以提起行政诉讼”。这里面所指的行政文件，接近于我国的具体行政行为的概念。^[6]社会主义时期的匈牙利，检察院提起行政诉讼的对象为行政机关所作的“有确定性和执行力的决定”。这一决定既包括规范性的行政文件，也包括行政机关针对具体案件所作的决定。^[7]
　　
　　三、域外检察官提起行政公诉的发展趋势
　　
　　随着社会生活的日趋复杂，行政权力越来越为膨胀，社会生活中行政行为侵犯公民权利和公共利益的事件时有发生，使得政府总是作为公共利益代表者和维护者的看法受到了人们的质疑，政府也有自身利益，并不见得在任何时候都能够维护公共利益获得了普遍的认同。人们认识到，作为公法的行政法，除了和私法一样保护个别公民的权利外，也要促进公共利益。因为如果限制公民只有在权利受到侵害时才能起诉，不仅混淆公法关系和私法关系的性质，而且过分束缚法院对公共机构违法行为的监督，不符合现代行政法发展的趋势。由此，随着公益诉讼制度的发展，针对侵害公共利益的违法行政行为的行政公诉也越来越频繁地出现社会生活当中。各国检察机关参与行政诉讼的情况虽然不同，但西方国家的基本价值取向是检察机关作为政府或公共利益的代表参与诉讼，以维护国家或公共利益，其职权范围呈扩大趋势。^[8]
　　此外，由于经济和社会的发展，传统的公众利益范畴已拓展，使得检察官提起的行政公诉的范围也在不断扩大。德国对直接侵犯公共利益之行政违法行为是由公益代表人起诉的，但是诉讼利益已经由传统的狭义权利概念扩大到法律所保护的法定利益乃至值得法律保护的事实上的利益。其权利的来源，不单以一般的成文法规为据，还及于宪法规定的基本权利和一般法原则所生的不成文权利，学界和实务界均承认由宪法和法规整体所演绎出的一般法原则。
　　
　　参考文献
　　[1]周枬：《罗马法原理》，商务印书馆1996年版，第886页。
　　[2]任允正、刘兆兴：《司法制度比较研究》，中国社会科学出版社1996年版，第31页。
　　[3][德)平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第266—267页。
　　[4][英]威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第257—264页。
　　[5]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第622—623页。
　　[6]胡建淼：《十国行政法一比较研究》，中国政法大学出版社1992年版，第453页。
　　[7][苏]斯克沃尔佐夫等：《苏联东欧国家的检察长监督》，梁启明译，中国检察出版社1990年版，第105页。
　　[8]闫清华：《论行政公诉制度》，载《宿州教育学院学报》2002年第2期。
　　责任编辑：孙