私有财产权入宪的冷思考

李燕萍

公元2003—2004年间，中华大地上最为激荡的话题莫过于“公民财产权写进宪法”的讨论了。事实上，中华人民共和国第十届全国人民代表大会第二次会议也的确不负众望，于2004年3月14日通过的宪法修正案中醒目的写入了“公民的合法的私有财产不受侵犯”字样。私有财产权明文写进宪法是中国宪法乃至中国宪政史上的里程碑式的事件。但是，这并不意味着问题的终结，恰恰相反，它拉开了正式讨论私有财产权保护的序幕，更为重大和意义深远的问题等待着给出现实的答案。本文结合新的宪法修正案，分析私有财产权写进宪法之后对中国宪政的挑战，提出可能的解决方法，以期推动更深入的讨论。

一、司有财产权入宪后的挑战

2004年3月，宪法第十三条有重要的修正：“公民的合法的私有财产不受侵犯(第一款)”；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿(第三款)”。作为对1993年修宪的回应，明确私有财产权宪法地位具有重大意义。一方面，作为市场经济基础性条件之一就是要求对财产权确定的保障，财产权与契约自由一起共同构成了市场经济的两大法律支柱。确立财产权的宪法保障机制，可以增强人们投资信心以促进经济增长。推动市民社会的形成和发展，维护社会的安定秩序。另一方面，有利于推进国家权力和公民权利二元相对的社会结构的形成，宪法作为权利保障法的功能逐渐凸现出来。但是，财产权写进宪法容易，如何获得有效的宪法保障则成为财产权入宪之后无可回避的课题。

宪法是国家的根本大法，它详尽地规定了一国的政治、经济、文化和其他各项基本制度，决定了一国的经济基础和国家性质，因而，宪法的有效实施就显得尤为重要。德国的《魏玛宪法》实施仅仅14年就被希特勒撕毁，我国的1954年宪法实施仅8个多月就处于半瘫痪状态，这些都是因为缺乏卓有成效的宪法保障措施。不论宪法规定得多么完善，缺少有效的保障措施终将使其变成一纸空文。违宪审查制度就是保证宪法得以有效实施，裁定并处罚违宪行为的一项根本的宪法制度。从另一方面来看，违宪审查也是宪法学研究的核心问题之一。

违宪审查制度是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪进行的具有法律意义的审查和处理。具体分析这一概念，主要包括以下要点：(1)违宪审查制度的主体是特定的国家机关。(2)违宪审查的客体是某项立法或某种行为，前者包括法律法规和规章，后者包括国家机关行为，有些国家还包括政党的行为。(3)违宪审查的标准是以宪法为依据。(4)违宪审查机关不仅有权进行合宪性审查，而且有权对违宪行为做出制裁。

纵观各国宪法，依据违宪审查的主体不同，大致可以将违宪审查制度分为以下四种模式：立法机关行使违宪审查权；普通法院行使违宪审查权；宪法委员会行使违宪审查权和宪法法院行使违宪审查权四类。由立法机关行使违宪审查权的国家主要包括社会主义国家和进行资产阶级革命较早或者说资产阶级革命不太彻底的资本主义国家，例如，英国、卢森堡、新西兰等。有学者不承认立法机关行使违宪审查权是真正意义上的违宪审查，理由有以下两点：立法机关对其自身颁布的法律进行自我监督毫无意义，无异于一个人用手来监督大脑，完全是形同虚设；从来没有听说过哪个立法者会宣布自己制定的法律违宪，因为立法者完全可以通过颁布新的法律来否定违宪的法律或法案，而不必非要宣布其违法不可。确实，立法机关违宪审查模式的缺点是显而易见的，包括：(1)理论依据不足。因为宪法是人民意志真实和完全的表达，而立法机关只不过是民意代表机关，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，势必造成这种违宪审查机制形同虚设。(2)审查不利。这种模式的实质是立法机关自己审查自己，失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的效果。(3)审查不能。因为在实行这种模式的国家中，立法机关往往是最高权力机关，由于权力集中，要处理的事情很多，没有更多的精力进行违宪审查。且召开议会或者代表大会都要求一段时间间隔，但违宪事件的发生却是不分时间的，这也造成了违宪审查的困难。也就是说，没有经常性的违宪审查机关保证违宪审查制度得以经常性的贯彻，对于保证宪法实施不利。以私有财产权的宪法保护为例，生活中公权力对财产权的侵犯是没有固定时间的，如果只能由全国人民代表大会对违宪立法进行审查，无论从时间上还是效率方面考虑都是不现实的。

从目前来看，由宪法法院和普通法院行使违宪审查权的国家占绝大多数，即使是由立法机关行使违宪审查权的国家也在逐步进行改革。例如在英国，由于议会职能的不断加强，议会将一部分违宪审查权赋予了高等法院，高等法院在审理具体案件的过程中有权审查枢密院令和行政机关颁布的规章是否合宪；前苏联在解体前，也开始了改革违宪审查体制的步伐，1988和1989年修改宪法时，设立了宪法监督委员会，以协助最高权力机关并在其领导下具体行使违宪审查权。因而说，设立专门的违宪审查机构是今后发展的大方向。

对于中国来说，早在近代，不少的仁人志士就对中国落后的局面做了艰苦的探索，发现西方的强大不在于船坚炮利，而在于走宪政之路，即依靠宪法来治理国家，使“静态”的宪法转化成“动态”的宪法。而宪法的核心在于制约权力以保障权利，否则权利不仅难以实现，甚至可能出现权力凌驾于权利之上的倒置现象。这种制约也是全方位的，不仅对权力产生进行制约，对权力具体运行过程进行制约，而且对权力运行效果进行制约。这种制约通常遵循“权利”制约“权力”的模式而进行，而这种模式客观上就要求建立刚性的违宪审查制度。如果缺乏刚性的违宪审查制度，则公民权利保障和救济的途径缺乏或阻塞，宪政也就无所谓真正实现。

违宪审查制度是否刚性是依据制度设立及运行的效果来看的，包括违宪审查机构职能的定位、程序的确定、裁决的效力等，同各国的权力运行体制、法律传统、民族的法感情、法意识等密切相关。受这些因素的制约，现代各国都在探求自己的违宪审查制度，形成了各具特色的模式，如欧洲盛行的凯尔森模式。但是，不管何种模式，有个现象值得注意，那就是违宪审查程序的司法化趋向，这种趋向甚至成为刚性违宪审查制度的象征。追其原因，从立法者的角度看，这也许是基于控制权力又保障权力高效运行的理性化的宪法制度的选择；从公民的角度看，这更多的应当归功于法意识尤其是宪法意识高涨和

对司法救济手段的钟情。因此实行违宪审查制度的司法化，建立违宪审查可以说是大势所趋。在实践层面，违宪审查制度司法化则是必要途径。

二、违宪审查制度司法化的若干建议

(一)违宪审查的机构

由于宪法的根本大法地位，与一国经济发展的水准、权力运行机制、民族的法律文化等密切相关，这就要求进行违宪审查的机构应当具有相当的权威性，对宪法立法本身的含义、背景、精神、价值以及与社会发展趋势的吻合性有透彻的理解。因此，进行违宪审查的机构应当是专门建立的机构。为不与现行的审判体制发生冲突，这个机构可以不作为审判组织的序列。现行宪法规定的违宪审查机构是全国人民代表大会及其常委会，因此设立的特定违宪审查机构可以独立的专门审查机构的形象出现，达到与现行宪法监督体制的相容，但是程序应当司法化。事实上，没有必要纠缠于专门审查机构是否隶属于司法部门，关键在于运用司法方式处理问题。在组成人员上则应该全部由宪法专家构成。违宪审查机构不能是一个民意机构，从而达到与现行的宪法监督体制相容的目的。

更重要的是，根据中国目前的人大代表制度，普通法院已经被普遍认为在人大的领导与监督下工作，因而似乎不是适当行使宪政审查的独立机构。同时，普通法院目前相对于人大的被领导地位，也使之没有足够的宪法权威来审查立法行为。因而有必要建立宪法权威更高的独立审查机构，真正实现违宪审查的目的。

(二)违宪审查机构的管辖范围

纵观世界各国违宪司法审查的发展进程不难看出，各国在对违宪的司法审查进行定位时，都明确了违宪审查机构的管辖范围。否则，违宪审查及其效能的过度发展，导致类似宪法法院等违宪审查机构的法官直接或间接地介入很多案件，普通的案件也会送到宪法法院，违宪司法审查也变得平庸不堪，违宪审查机构最终失去应有的作用。在确立违宪审查机构的管辖范围时，各国通常将有关公民基本权利的保护、国家机关间的冲突、法律法规的合宪性问题等作为违宪审查机构管辖的首选。特别值得说明的是对公民基本权利的宪法保护必须仅限于公权力对公民基本权利的侵犯，排除纯粹私人行为造成的宪法权利侵害诉讼。这是因为宪法一直以来被视为规定政府主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则，是规定个人和公民与政府之间的关系，而不是个人和公民相互之间的关系。进而，宪法基本权利规范，旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害，其富有针对国家的性质而非针对人民性质。依此传统理论，宪法基本权利规范，只是关乎国家权力的行使，对私人之间，无任何效力可言。

(三)审查程序和诉讼主体

审查程序分为事前与事后审查两类。所谓事后审查是指法案在正式通过后进行的审查，这时审查的对象是已经生效的立法。事前审查则是指在法案生效以前进行的审查，审查的对象一般是议会已经通过但尚未正式生效的法案。世界上大多数宪政国家采取事后审查机制，如美国、德国和欧洲联盟等。但法国采取了事前审查机制，其特点在于，如果法律未经挑战而生效，那么法律在生效之后就不能再受宪政院的审查，这时，唯一的补救办法就是通过议会自己修改立法。法国的处理方式固然限制了审查立法合宪性的时间范围，但确实有助于提高法律效力的确定性，因而有其独到的合理之处。就程序而言，还应当制定专门的违宪审查程序而不能将宪法直接适用于普通的民事、行政或刑事程序中，以保证宪法适用的最高权威。

诉讼主体可以区分为原告与被告两个方面。就原告资格而言，能提起宪法诉讼的主体除了主要是国家机关，如国家元首、中央政府、立法机构、立法机构一定数量的成员、总检察长、宪法法院、普通法院以及声称法律侵犯了宪法所赋予其权限的地方国家机构之外，值得注意的是，公民可以基于宪法规定的公民基本权利条款直接提起宪法诉讼，以维护自己的权益。被告方面则应该严格排除私人主体成为违宪审查的对象，而只能限于公权力机关。

(四)违宪审查机关裁决的效力问题

如果违宪审查机构作出的裁决不具备法律效力，意味着宪法作为国家根本大法仅仅停留在形式上，违宪司法审查也就不具有任何实质意义。如果肯定违宪司法审查的判决具有法律效力，那么如何体现这一效力呢?是由原立法机关依照一定的程序撤销，还是直接由违宪审查机构废除?笔者认为在对待违宪审查机构作出的判决的效力这一问题上，应当同我国目前的立法体制相衔接。现行立法体制中包含着上级立法机关对下级立法机关的否决权，如全国人大常务委员会可以撤销国务院不适当的决定和命令。再如针对下级立法机关颁布的与宪法相悖的规范，上级立法机关可以根据违宪审查机构的判决来行使否决权。至于最高权力机关作出的违宪规范性文件，应当制定特别的程序来修改。从对违宪的制裁措施上看，我国宪法监督采取撤销违宪法律、不批准违宪法案和罢免违宪责任者的职务等措施。此外，在我国宪法监督的实践中，还有监督机关责成违宪机关纠正违宪行为的做法。这也可视为一种违宪制裁措施。总之，违宪审查效力的关键在于裁决的可执行性，从而维护宪法至上的权威性。

(作者单位：南京大学哲学系2003级博士生)

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