美国“３３７条款”的危害性及应对策略

李春富

一、“337条款?内涵剖析

所谓“337条款”，是指美国在1930

年颁布的《关税法》第337条款。该条

款将美国进口中的不汇当贸易分为两

类：一般不正当贸易和有关知识产权的

不正当贸易。一般不正当贸易是指所有

人、进门商或承销商将产品进口到美国

或进口后销售过程中的不正当竞争方法

和不正当行为。其构成非法，须满足两

个条件：一是美国存在相关行业，或该

行业正在建立过程中；二是其损害达到

了一定程度。有关知识产权的不正当贸

易，指所有人、进口商或承销商向美国

进口，为进口而买卖或进口后在美国销

售屈于侵犯了美国法律保护的版权、专

利权、商标权、集成电路布图设计权和

设计方案权的产品的行为。只要美国存

在与该产业相关的行业或正在建立该行

业，有关知识产权的不正当贸易做法即

构成非法，而不是以其对美国产业造成

损害为要件。如果一个企业被美国国际

贸易委员会ITC裁定为侵犯了“337条

款”，那么ITC可以做出两种判决，即有

限排除令和普遍排除令。有限排除令只

禁止被调查企业生产的侵权产品进入美

囚，但它可以适用于被调查企业现在和

今后生产的存在侵权行为的所有类型的

产品，而不仅仅是诉讼中裁定的产品类

型。普遍排除令则禁止某一种类的所有

进口产品进入美国市场，而不区别原产

地或生产商，同时还包括今后和目前尚

未掌押的生产商和进口商。

二、“337条款”与“MADE 1N

CHINA”的现状及其危害性分析

2003年1月至9月，美国国际贸易委

员会ITC发起了11例“337调查”，其中

直接涉及中国大陆企业的案件4起，占

案件总数的36．4％。涉案产品包括农用

拖拉机及割草机、农用车辆、Sildenafil

(伟哥成分)和无汞碱性电池，涉及中

间出口j~'-qk20多家。在11个案件中，其

小有4个直接指明了小囚公司作为被调

查的对象，至少还有2家是起诉美国进

口商，但这两家公司涉及到从中国大陆

进口商品。因此，实际—卜与中国大陆公

司有关的案什达到6家。在剩下的几个

案例中，即使与中国大陆没有关系，大

多也与台湾、香港等地公司有关。总

之，在11个案什中，只有1件与大中华

地区没有关系。事实上，中国正在成为

全球的制造业中心之一。中国公司自己

也有能力做开发研究，中国出口到美国

的产品技术含量越来越高，与专利权的

关系更为密切，由于它对作为竞争对手

的美国制造商造成的威胁增大，因此美

国公司运用“337条款”等知识产权保

护手段阻止中国公司侵占他们的市场从

而导致涉及“337调查”的案件肯定会

越来越多。

一ITC可以做出有限排除令，那

么该排除令将永久排除该企业的所谓侵

权产品。其效力更可以扩大到包含侵权

物品的下游或下级产品，以及上游的零

部件产品。而且，当侵权产品在美国有

商业上数量巨大的存货时，ITC有权发

出禁止令，对象一般是在美国的被告

方，禁止的范围不仅包括在美国国内的

销售行为，也包括市场开发、分销、广

告宣传以及聘用美国代理商和分销商等

行为。

一ITC可以做出普遍排除令，那

么将永久性禁止某一种类的所有进口产

品进入美国市场，而不区别原产地或生

产商，同时还包括今后和目前尚未掌握

的生产商和进口商。对于申请普遍排除

令的被告企业，它们必须全部参加应

诉。否则，即使某一些企业应诉成功，

未应诉的企业也会被缺席判决，并月．将

不会再有任何机会。比如，与伟哥有关

的案件中，7家中国大陆公司没有应诉。

但同一案件中涉及到的其它国家的公司

中，有些公司却没有放弃。但是，即使

这些公司应诉成功，司以证明它们的产

品没有侵权，7家中国公司也不可能享

有与他们同样的权利。

随着中国大陆日益成为全球制造小

心以及对外贸易规模的扩大，中国大陆

很可能取代台湾地区而成为“337条从”

的最大目标，因而积极寻找应对策略追

在眉睫。

三、中国企业的应对策略

(一)积极应诉。“337条款”自从

在1990年被修订过以来，在所有的

“337条款”案例中，大约有50％获得了

庭外和解。在剩下的50％中，约有一十

被判侵权和违反“337条款”，另一半则

没有违反“337条款”。即真正因违反

“337条款”而被普遍排除令排除在外，

导致外国企业的产品不能进入美国市场

的仅大约25％。可见积极应诉在很大程

度上可以帮助企业保持住美国市场。但

是，非常遗憾的是在过去5年中，在

“337条款”案件中充当被告的中国企业

很少进行抗辩，而且大部分没有出庭。

1996年“多功能便携工具”案就是—“

例，就是由于所有中国被告方没有出

庭，ITC缺席判决并作㈩了普遍排除令

的裁定，导致所有“MADE IN CHINA”

的相关产品及其上下游产品将永久失去

美国市场。事实上，1997年，美国一家

企业指控中国杭州三和食品公司和杭州

三和食品添加剂厂等使用了其享有专利

的糖精生产工艺而提起“337调查”中

请。结果，中方企业积极应诉，最终

ITC裁定中方被诉企业没有侵权。当然，

企业应诉的成本非常昂贵是中方企业不

愿意应诉的主要原因。它取决于多个因

素，其中包括多少个专利、有多少个公

司被指控，有多少去应诉等等，一般的

估计应诉费用在300万美元到1000万美

元之间，而应诉时间也在14个月左右，

这些必然极大地牵制企业的财力和精

力。而由于中国企业很少应诉导致的更

恶劣后果是美国公司和其它国家公司，

由此认为几乎没有中国公司会在“337

条款”调查中进行抗辩，他们认为小国

公司是“好捏的软柿子”，这也促使了

更多的其它美国本国公司和外国公司对

中国公司提起“337条款”诉讼，并且

理直气壮地申请普遍排除令。因而，中国

企业的”当务之急是积极应诉。

(二)充分了解竞争对手及其产品，

尽可能绕过其专利权所覆盖的范围。中

国公司在进入—个新的市场之前一定要

做—“些市场调研，弄清楚竞争对手或潜

在竞争对手是谁，他们的知识产权包括

专利到底有哪些，自己的产品是否会侵

犯他们的知识产权等等。如果没有侵

权，则放心大胆进入该市场，即便竞争

对手企业要提起诉讼，也可根据所掌握

的资料迫使对手达到庭外和解而不至于

对簿公堂，毕竟诉讼的费用是惊人的。

如果在非侵权或专利无效方面实在没有

很好的办法，也许还可以考虑将自己的

产品稍微改动一下，尽可能绕过竞争对

手专利权所覆盖的范围。

(三)积极申请专利，形成本企业

的专利网。不管是积极应诉还是尽可能

绕过竞争对手专利权所覆盖的范围，说

到底仍然是…种被动的方法。要想尽量

避免被提起“337条款”的诉讼，就必

须建立自己的强行力的知识产权保护

网。毕竟在确实侵权的情况下，应诉失

败的叫能性极高。而尽量避开竞争对手

专利权的范田只是—种迂同策略，是短

期行为，是一种没有办法的办法。只有

积极申请专利特别是在美国申请，从而

在专利方面更好地保护自己，才是—种

积极主动的方法。

(四)充分合理地利用“337条款”，

为中国企业争取排除竞争对手的产品服

务。利用“337条款”申请专利保护，

从而保护自己产品的市场和市场份额是

美国公司常用的一种商业策略。中回公

司也完全可以运用。比如，中国公司在

美国拥有专利，也可以用来阻挡其它国

家公司的产品进入美国市场，从而保护

本国企业在美国的市场不被竞争对手企

业侵占，甚至是在美国以外国家制造的

美国公司也将被普遍排除令排除在美国

市场之外。日本公司就曾经利用“337

条款”案件阻止过韩国公司产品进入美

国市场。所以，与其怨天忧人，不如上

动适应规则、合理利用规则仗其为己服

务，

总之，随着中国日益成为世界的制

造中心以及“MADE IN CHINA”的产

品的技术含量日益提高，中国制造的产

品必将在美国市场面临更多的诸如

“337条款”的诉讼。因此，中国企业必

须清醒地认识到形势的严峻性和紧迫

性，主动积极地中请专利，并充分利用

“337条款”保护木企业在美国市场的合

法利益。