构建以数据许可为核心的数据要素流通制度

数据的生命在于交易与流通，唯此，其价值才能得到深度挖掘与充分释放。从世界范围来看，主流的数据流通方式是数据使用权让与，即数据许可。数据许可能够助力数据充分发挥价值，促进数据的流通、获取与使用，在数据要素市场化配置改革中发挥着举足轻重的作用。相较于典型的知识产权许可，作为非典型许可的数据许可，具有更多的特殊性。

数据许可的法律性质

与其他生产要素相比，数据具有非竞争性、非排他性、非消耗性等特点。这些特点决定了数据可以同时被多个主体使用，且使用效用不会减损；一方对数据的实际控制与使用不会排除他人的使用；使用与计算并不会造成数据的损耗，反而会使数据量增多，数据价值亦得以增长。数字经济不同于现有的经济时空，其具有范式转换特征，故不宜将对现有经济时空的认知简单地映射至数字空间。与有体物以支配权作为流通对象不同，数据流通的对象是数据使用权，数据流通的方式是数据许可。

作为流通对象的数据使用权源于数据持有者对数据享有的权利，该权利不是绝对权，而是作为弱民事权利的数据持有权。绝对权是比照所有权与知识产权在数据上设置的排他性防御权，旨在通过确定数据的法律归属强化企业对数据的绝对化控制。绝对权是典型的主观权利，在归属效能方面，其将数据上的各项权能完全归于数据持有者控制与支配。在排他效能方面，其赋予数据持有者排除任意第三人干涉的强大的防御权。世界上鲜有国家通过立法设置数据绝对权。我国产业界曾表达过对数据绝对权的担忧，认为过窄、过严、过早地定义该项权利，或将损害数据产业与生态的发展。

为了打破数据孤岛，保障数据的流通、获取与使用，宜将数据持有者对数据享有的权利定位为基于技术控制而产生的弱民事权利，即数据持有权。

数据持有权具有有限的处分与排他权能，法律通过行为规制在最低程度上限制他人使用数据的自由，以平衡企业数据保护与他人数据利用之间的利益冲突。数据持有权与数据使用权紧密关联，前者是后者的权利来源。数据持有人与数据使用方可基于合同自由原则，在不损害公共利益与第三人利益的前提下，创设数据使用权并进行交易。

由于数据使用权的来源并非绝对权，而是数据持有权，故无法在传统知识产权法框架内遵循设权让与或受负性权利转让等路径创建数据许可。与来源于绝对权的典型知识产权许可不同，源于数据持有权这项弱民事权利的数据许可被称为“非典型许可”。数据许可不是非典型许可的孤例，非典型许可主要分为两种类型：一是纯粹的非典型许可，即许可对象上自始至终不存在绝对权，例如数据许可、商业秘密许可等。二是作为典型许可的先行或后续阶段的非典型许可，例如在专利权登记之前或者专利保护期届满之后的相关许可。作为非典型许可的数据许可具有不同于典型许可的诸多特殊之处，具言之，数据许可是纯粹的债权性许可，没有必要设置既受保护规定，被许可人不享有针对第三人的独立诉权，亦不享有抵御破产与强制执行的能力。

数据许可合同

数据许可合同是合同双方自主形成的调整双方利益关系的法律行为，旨在为双方提供行为规范。鉴于数据许可合同属于新型合同且具有一定的专业门槛，故缔约行为将给合同中的弱势方带来一定的交易成本。为了降低交易成本，推动与促进数据流通，一些国家和地区已开始着手研究制定数据流通标准合同条款。不同于具有国家强制性的“个人信息出境标准合同条款”，商业数据流通标准合同条款具有任意性，当事人可自愿选用。标准合同条款旨在从迄今的数据流通实践中提炼出能够代表“最佳实践”的合同条款，主要包括数据的法律性质、数据持有、获取主体与获取方式、对待给付、使用权、合同期限、法律责任、数据质量与技术保障等内容。

格式条款效力审查机制是民法中重要的合同公平矫正机制，使被迫接受格式条款的一方由他决恢复为自决，进而使当事人之间失衡的利益重获平衡。

在数据流通情形中，这一制度具有现实意义。在实践中，鉴于中小微企业的业务开展较为依赖大企业持有的数据，有时只能接受数据提供方的不公平格式条款，故建议在保留目前的一般性规则与黑名单制度的基础上，引入灰名单制度。灰名单中所列举的条款应被归为推定无效，即条款是否确定无效取决于当事人是否有证据予以反驳。不过，列入灰名单的具体内容尚有赖实务、司法与学说的持续补充与完善。

尽管格式条款效力审查机制将可能会给合同自由带来某种程度的影响，但其无法动摇合同自由原则在数据流通领域的基础性地位。在数据流通实践中，双方协商力量不对等的情况较为常见，合同条款的设置有利于享有更优协商地位的一方而不利于另一方更是合同自由的自然呈现。对格式条款进行效力审查的原因绝非双方协商力量的不对等或合同中存在不公平的合同条款，而是一方严重背离了正常的商业惯例，过分滥用自身的优势协商地位，欲将极度不公平的合同条款强加于对方。因此，在数据许可合同中，处于统领地位的合同自由原则仍享有广阔的适用空间，格式条款效力审查机制仅在严格条件下方可谨慎适用。

可信许可的技术保障

在数据许可中，有效的技术措施是法律制度的必要补充。隐私计算技术与区块链技术的结合应用构成了可信数据许可的技术保障，隐私计算技术致力于实现数据许可中的“数据可用不可见”，区块链技术或将保障计算过程与结果的可验证性。“数据可用不可见”意味着，在数据流通实践中，数据仍保留在被许可人处，数据可见的信息价值不出域，交易流通的只是数据不可见的计算价值，被许可人无法看到明文或者密文数据本身，只能得到使用数据计算之后的结果，并且无法倒推出原始数据。

由于隐私计算能够联通数据孤岛，实现数据计算价值的安全流通，其已在数据交易、医疗、金融、政务等多个场景得以广泛应用。在一份战略科技趋势报告中，Gartner（高德纳，国际著名调研机构）将隐私计算列为2021年重点深挖的9项技术之一。该机构预测，到2025年将有60%以上的大型企业应用隐私计算技术处理多方数据。目前，世界各国都在积极推动隐私计算的商业化应用，我国也不例外。得益于政府的积极推动与我国在大数据产业领域的先发优势，我国的隐私计算产业化发展速度较快，在产品应用领域已经走在世界前列。为了保证原始数据、计算过程及计算结果的可验证性，业界愈发注重隐私计算技术与区块链技术的结合使用。

构建数据许可制度如同建造一座雄伟的大厦，由于它“服务”的是与众不同的数据流通与交易，因此其注定是别具一格的。总体而言，数据许可以数据使用权为许可对象，以数据许可合同为主要载体，并依托隐私计算技术实现可信数据许可。这座大厦与其他建筑物共同勾勒出数字时代的“都市天际线”，同时，它又闪耀着独一无二的光芒。

（作者系上海社会科学院法学研究所副研究员，中国法学会证券法学研究会理事）

编辑：张宏羽" " zhanghongyuchn@hotmail.com