亲创新的公司治理

2024-12-25 00:00:00张文魁
清华管理评论 2024年10期

公司股东会、董事会、管理层等基础性架构早已存在,但公司治理这个术语自20世纪八九十年代才流行起来。

一直以来,公司治理这个概念和公司治理改革的主要政策和行动,都指向如何制约公司管理层、大股东或实际控制人,如何保护小股东和利益相关者的合法权益。这种基本导向无疑是正确的,因为许多经济体中的公司治理问题主要就是掌握公司控制权的人要么侵占公司利益、损害小股东权益,要么玩忽职守甚至尸位素餐。许多研究文献表明,沿着这种基本导向推进公司治理改革,有利于增强公司发展的可持续性、提高公司效益和竞争力。

不过,至今为止改善公司治理的那些重要政策和行动,所处时代背景却被许多人忽视了。那些重要政策和行动,是在20世纪所构筑的工业社会比较定型和成熟的时代背景下,是在产业创新推进速度比较平稳的时代背景下,所获得的产物。这是经典工业时代的公司治理。

然而,进入21世纪以来,随着数字化和人工智能等技术的不断突破,一个全新的时代到来了,创新被置于一个前所未有的重要位置上。因此,我们需要思考,产业创新推进速度比较平稳的工业时代产生的公司治理,是否适用于当下;过去几十年来推进公司治理改善的种种努力,是否存在被忽视的领域和漏洞。概而言之,我们需要探究,在过去改善公司治理的基础上,如何进一步迈向亲创新的公司治理。

什么是亲创新的公司治理

亲创新的公司治理与传统的良好公司治理有着显著不同。

首先,公司收入和利润,股东、利益相关者和管理层的长期利益,在很大程度上来源于创新突破,而不是常规化的生产经营、稳健化的组织管理、建制化的监督控制。尤其是创新前沿企业,其生存下去并脱颖而出的关键在于创新的成功,而非管理层按部就班地打卡上班、董事会一丝不苟地开会议事、监督者全面严密地审核检查。传统的良好公司治理未必有利于创新,也未必有利于企业持续发展。

其次,适用于常规化生产和经营的激励约束机制,即使经过不断修改和完善,对于促进创新也可能不甚有效。创新具有不确定性,只有少数极具洞察力和冒险精神甚至赌徒精神的人,才能够对创新方向把握、创新项目选择等问题进行决断。如何约束这些人物,使他们承担相应的责任?传统的良好公司治理未必能解决这一问题。

再次,创新需要投入大量资本,不仅仅是风险资本、耐心资本,还有平衡性的内源资本、多样化的另类资本,同时也需要灵活的资本退出机制和转换机制。因此,亲创新的公司治理必定与亲创新的公司金融密切联系在一起。这种联系会体现为融资条款的复杂性,如类别股份更加丰富、股权资本与债务资本更难以区分;也可能体现为权责利配置的特殊性,很难以现有法律法规进行规范,如回购责任、约定事项告知责任、合法合规责任以及其他特殊责任的设置,等等。这些都使得亲创新的公司治理既充满张力,又充满变通性,甚至充满不确定性和动荡性。

最后,亲创新的公司治理涉及科技伦理、创新合规性以及相应的立法和执法问题。很多创新前沿企业的创新往往处于无人区、应用则处于灰色区(如人工智能、脑机连接、基因编辑等领域的创新),会对人类现有伦理和认知产生冲击,相关领域的创新型增长还会引发垄断和不正当竞争方面的问题。这些都会在管理层、董事会、投资者等层面引发重大分歧和冲突,需要探索合适的框架和制度来定分止争。

创新不但正在重构利益格局,也在重划权利和责任边界,并在重寻企业、政府和社会之间的互动。因此,企业、研究机构和政府部门,都应思考如何构建亲创新的公司治理。

亲创新公司治理的实践探索

事实上,一些创新前沿企业已在探索如何使公司治理框架和机制更好地满足创新要求、符合创新规律、利于创新推进。美国人工智能领域的创新前沿企业Open AI,就有着颇为特别的公司治理机制。该企业规模不大,远非成熟的大企业集团,却设置了至少三个法人层级。最上层是非营利的公共慈善机构(public charity);第二层是含有员工股份的控股公司(holding company),第二层的控制权由第一层设立的子公司作为普通合伙人来行使;第三层是有微软投资的一个利润封顶公司(caped profit company)。这三个层级有多个法人,但只有一个董事会,即第一层的非营利机构的董事会。这个董事会控制着所有层级,除了承担传统公司法定义的受托责任,还专门订立了一个特别的公司宪章(Charter),要求每个董事必须承担促进人工智能的安全和广泛受益的受托责任(the fiduciary duties in furtherance of its mission——safe AGI that is broadly beneficial)。

业务规模大得多的谷歌公司(Google),也在探索如何使其公司治理更加亲创新。谷歌实际上是一个庞大的创新型企业集团中的单个二级法人,其母公司——字母表公司(Alphabet)是一个伞型公司(umbrella company),旗下不但有从事搜索业务的谷歌公司,还有从事健康业务的Verily公司,从事无人驾驶业务的Waymo公司等。2015年,字母表公司取代谷歌成为上市实体公司后,股票类别至少有三种,其中由创始人持有的股票可以一股投十票,还有一类股票则没有投票权。

人工智能芯片巨头英伟达(NVIDIA)的股东比较多元和分散,董事成员的身份也比较多样化,但其具有研发背景和创新洞察力的创始人和高度互信的董事,在公司遭遇危机的关键时期,以合作和信任的力量,稳住公司治理构架和公司创新路线,对创新推进起到了重大作用。

显然,Open AI、字母表公司和英伟达等企业正在努力使其公司治理更加亲创新。Open AI融合了非营利机构、合伙、利润封顶、有限责任等制度,似乎试图在大量利用外部资本和提升内部人创新积极性之间,在市场化经营、谋取资本回报和秉持人工智能良好社会责任之间,在各个创始人分享控制权和集中统一决策之间,寻求一种可接受的平衡。不过,该公司经历的重大纷争和动荡说明,维持这种平衡并非易事。字母表公司的公司治理结构,既有利于创业者保持控制权,又有利于创新型子公司获得外源融资,还有利于并购新公司、孵化新业务,并便于将新增长点通过资产重组方式及时注入上市公司;但同时也面临着规范关联交易、提升透明度、防范风险传染性等问题。这些问题虽然属于公司治理的传统议题,但亲创新的公司治理毫无疑问也需要遵循经济合作与发展组织(OECD)等国际组织和各个国家订立的基本规则。英伟达公司则在董事的遴选与合作方面,进行了适应公司发展要求的探索。

综合来看,亲创新的公司治理,一方面需要引入更加灵活的控制权规则和利益结构,以促进前沿创新。另一方面,虽然可以以创新态度引入新的机制,让公司构架和公司体制变得复杂多样,公司金融和公司交易变得自治自恰,但基本的信息披露和透明度要求必须加以强化。字母表公司就建立了子公司各自披露独立经营状况的制度。集团中的创新前沿企业之间,以及它们与母公司之间,可能存在交叉补贴以为“烧钱”企业提供阶段性“输血”的情况;创新方向的确定、创新路线的选择可能存在着商业机会的协商分配,包括“杀手型并购”等交易在完成之后就有可能被决定终止营业:这都需要最基本的独立披露制度进行披露,并接受监管机构和社会公众的评判。2023年到2024年间,当公司治理面临重大危机时,Open AI创新性地引入外部独立调查机构,对董事会和管理层的工作进行评估,从而使公司的动荡告一段落。英伟达也曾经历困难时期,那些具有韧性和前瞻性的董事带领公司渡过了困境。

毋庸置疑,亲创新公司治理还需要新的定分止争机制。创新型企业,特别是创新前沿企业,董事会、管理层、投资者以及其他利益相关者的分歧涉及的问题很可能超出了经典的权责利范畴。2023年底,Open AI首席执行官兼董事被董事会其他成员解雇,只在第三层的公司占有股份的微软,即便反对这项解雇决定,也无济于事,因为整个Open AI由第一层的董事会控制。不过,微软及Open AI的多数员工通过公开发声,对董事会的解雇决定表示强烈质疑。Open AI当时的董事会面对强大压力,被迫收回解雇决定,并聘请一家律师事务所作为独立外部机构,对这次事件进行审查。审查结果显示,此次解雇事件不仅是董事会成员之间关于公司战略的分歧,还牵涉公司首席科学家、其他重要研发人员、AI安全训练与评估团队。这次外部审查促成了Open AI董事会的改组,公司增设了董事会使命与战略委员会和AI安全委员会,还修订公司治理准则。传统企业的公司治理,是股东会而非外部独立机构发挥决定性作用。

英伟达曾在2010年前后遭遇纷争和动荡,其重大创新成果之一CUDA(统一计算设备架构),在2010年后的下载量一度大幅度下降,股价也严重下滑。一些董事会成员比较悲观,判断公司没有前途,也有一些董事会成员判断公司的重大创新必将带来巨大收益,尽力防止一些目光短浅的股东将公司分拆。

可见,亲创新的公司治理,不再局限于传统意义上的股权资本和股东权利、执行董事和独立董事、首席执行官和其他高管这些范畴,而是延伸到能够影响公司创新方向、创新价值观的人及社会中介、监管机构乃至公众团体。

亲创新的公司治理,必须能够妥善处理企业与创新者、创业者个人之间的关系。传统公司治理中的“委托—代理关系”虽然不容易处理,但相对而言较简单。许多创新型企业的创业者、创新者通过企业上市获得巨额财富之后,会继续投资一系列创新型企业,从而形成由其掌控的企业系族。企业系族自身的复杂性,以及其与创新所带来的价值提升或价值贬损直接联系在一起,很可能会使过去的良好公司治理失效。例如,美国创新型企业家马斯克创办了一些企业,除了生产电动车的特斯拉(Tesla),还有太空探索公司Space X,此外还投资了Open AI、收购了推特(后改名为X),等等。Open AI的创始人之一奥尔特曼,除了担任该企业的首席执行官,还投资了健康科技公司Thrive AI Health。在马斯克等创业创新家看来,这样的创业和投资多多益善。但从公司治理的角度来看,这不但增加了关联交易、利益转移的风险,他们个人的时间和精力分配是否与其职位和薪酬相称,都是不可回避的重要问题。譬如作为特斯拉的首席执行官,马斯克是否将足够时间和精力放在公司的经营管理上,是否应该从特斯拉获得全职的高额薪酬和股权激励,就成了一个98k/mwIa0dswMc0RWZlRYEvYrsnvH2kTKTX1gSGEZBM=颇具争议的公司治理问题。马斯克曾因此遭受过股东起诉,也曾经由特斯拉股东会投票得到许多股东对其在特斯拉获得高额薪酬的支持。

此外,亲创新的公司治理,还在努力探索如何处理数据和隐私等问题。目前的创新前沿企业,无论是否直接从事IT业务,几乎使用了大数据和人工智能技术,因此无法回避数据权利保障和隐私保护问题。一些重要的创新型企业,在这个问题上受到过广泛批评。例如,早在2015年,脸书(Facebook)就被600万用户指控未经许可收集脸部特征和其他生物特征数据,后来脸书支付了6.5亿美元和解金,并进行了相应整改。2020年,美国国会众议院举行听证会,对脸书和亚马逊(Amazon)等企业的首席执行官进行了反垄断和保护数据隐私问题的问询,产生极大的政策影响。我国也有互联网平台企业被欧洲一些机构指责“使用不透明的算法推荐系统”, 从而被欧盟委员会要求提交报告,以解释其如何保护未成年人、如何保证算法推荐系统的透明度。可以肯定,亲创新的公司治理,在信息披露与透明度方面,已经不再局限于董事会构成、高管薪酬、财务报表等传统内容,而将逐步涵盖数据采集政策、隐私保护措施、算法基本逻辑等内容。可以预料,全球性的ESG(生态、社会责任、公司治理)运动,也会更多地关注这些内容。

亲创新公司治理的演变趋势

亲创新的公司治理无疑还处于演变和形塑过程中,并没有也不可能在短期内定调和定型,但总的来看,在不背离公司治理底层逻辑和基本原则的基础上,亲创新的公司治理将会呈现出一些重大趋势。

首先亲创新的公司治理将具有更强的弹性和韧性。创新是一个奇妙的过程。压力、欲求、恐惧、危急都有可能催生创新,即所谓“急中生智”,但大多创新是从灵活多样、自由冲撞的状态中诞生的。创新的突破具有偶然性,或者说具有一些运气成分。例如,英伟达公司选择的神经网络研发路线在21世纪头十年比较冷门,许多计算机科学家对神经网络持怀疑态度。但当图形处理器(GPU)偶然被发现在训练神经网络方面具有极大的速度优势后, GPU和神经网络就一起走上发展快车道。因此,创新型企业需要弹性较大、韧性较强的公司治理机制,让创新决策者和承担者能够在不断试错中调整方向和路线,创新工作的协作者和创新要素的提供者在调整动荡之后仍然能够回到相互配合的轨道。事实上,Open AI、特斯拉和谷歌等企业的公司治理都体现出较高程度的弹性和韧性。未来的创新,需要企业在公司治理中引入更多弹性和韧性机制。

其次,创新的公司治理在基础性法律框架内将赋予更多自主力而非强制力。公司治理需要在强制和自主之间寻求平衡,亲创新的公司治理尤其如此。创新没有现成答案,需要更多的自主判断和相机决策。因此,创新前沿企业的融资方式和融资类别,董事会的构成和工作制度,显著区别于传统的工商企业。只要不背离基础性法律框架,投资者、董事会、管理层之间的权力分配并不需要实行僵硬的强制性规定。毫无疑问,这种趋势将会带来权责利机制的重构,也会给公司法等法律带来挑战和冲击,法律和政策需要作出及时回应。

最后,创新的公司治理将把社会责任、科技伦理乃至价值观等外部关切更大程度地内部化和制度化。将社会责任纳入公司治理框架已经被越来越多企业所接受。对于创新型企业而言,社会责任的重心正在发生变化,与新技术、新产业、新业态相关的伦理性问题和价值观问题,成为新的重大关切。例如,基因编辑对于人类生理意味着什么,人工智能对于人类智慧意味着什么,向火星进发对于地球生物和宇宙生命意味着什么,数据收集和利用对于个体权利意味着什么,这些问题都需要社会上的智者,更需要创新型企业,给出合理的阐述,并设立相应的制度规则和治理框架。一些人工智能公司设立了所谓“对齐”(aglianment)部门(让新科技与人类价值观对齐),并置于公司重要位置,无疑就是这一趋势的体现。美国一家名曰Anthiropic(人类的)的人工智能公司(公司名字就体现了这一趋势),把自己定位为公共利益公司(public benefit corporation),并建立了一个宪法人工智能(Constitutional AI)机制。当然,伦理和价值观等哲学层面的问题,往往很难在一段时间里就形成标准答案,这也意味着亲创新的公司治理,将在探索新边界的道路上继续踽踽前行。

政策回应

构建亲创新的公司治理,是一个紧迫但尚未得到足够重视和适当政策回应的议题。许多国家的公司法和公司治理文件,几乎都没有考虑到,当今日新月异的创新已经对公司治理产生了重大冲击,提出了重大要求。因此,当前构建亲创新的公司治理需要形成足够强烈的政策意识,激发良好政策的形成。

笔者认为,政策回应首先需要从透明度的提升、企业主动阐述和自我审查等角度提出基本准则。亲创新的公司治理需要更大弹性和更多自主力,也需要更高透明度作为平衡因素。创新是信息高度不对称的事业,创新者的利益结构及其变现机制也非常复杂,资本投入者、终极控制人的身份和关联网络往往隐晦而复杂,因此,更高的透明度标准和披露要求是合情合理的。企业需要对重大创新和有关社会关切进行必要阐述和说明,并对质疑和指责进行自我审查。穿透式披露可能是比较有效的政策要求,类似的政策要求可以使亲创新的公司治理更加健康,也更有效率。

政策回应要将惩治造假的范围延伸到创新成果造假方面。许多国家在惩治财务造假方面已有比较完善的政策措施,尽管执行的严厉程度各不相同。但对于创新成果造假,并未给予足够的重视。虚假陈述、虚报浮夸甚至伪造创新成果以虚增营业收入、政府补贴和资本市场估值,不仅仅是恶意欺瞒行为,更是一种性质恶劣的叙事经济。创新成果造假往往与证券市场操纵联系在一起,通过虚构和伪造的创新成果来扭曲利益分配和资源配置。而且,由于创新具有高度的专业性和信息不对称性,创新成果造假不容易被客户、政府、大众所识破。政府应该鼓励中介机构和媒体对创新成果进行必要的质疑,并对企业创新所涉经营指标、政府补贴、税收优惠、融资报告等进行严格的审查,一旦发现造假,必须严惩不贷。

政策回应也可以通过金融监管体系和税收体系来防范创新成果被不当和非法利用,防范非法资金转移。前沿创新涉及的新技术、新方式和新产品可能会被不当地使用。例如比特币和其他加密货币,就可能被用于洗钱和不法交易,一些软件可能被用于网络攻击和窃取数据,人工智能可能被用于伪造和欺诈,等等。此外,创新型企业的复杂利益结构和隐形利益链条,可能被用于逃避正常税收。因此,需要构建更完善的金融监管体系和税收体系来应对。这并不意味着应该更多地收税、更严地约束资金流动。掌握分寸、选择方式尤为重要,政策回应绝不应该简单管制,更不应该自违法治。

从广义的政策设计角度而言,畅通的诉讼通道尤为重要,这也是一种合适的政策回应。创新型企业的权责利结构及其实现方式,超出了经典的公司治理规制范围,而诉讼往往是解决权责利争端的最终机制。例如,特斯拉一些股东与首席执行官之间的争执,正是通过诉讼机制处理的。政府应该使诉讼通道畅通,甚至可以引入公益诉讼。尽管有可能发生滥诉,但诉讼通道不畅更加糟糕。此外,政府还应该鼓励创新型企业设立畅通的内部投诉通道。

亲创新的公司治理,与亲创新的公司文化和社会生态密切相关。建立亲创新的公司文化虽然不属于政府责任,但公司文化是与整个社会文化和生活生态联系在一起的。在普通人看来,一些前沿创新企业的创业家、科学家行为和思维都颇为怪异。他们可能对外星人入侵忧心忡忡,对核武器或病毒毁灭人类而惶恐不安,可能因为对某一事物的狂热迷恋而创造力迸发,可能因为琐碎小事而暴怒,等等。在前沿创新领域,只有偏执狂才能生存。亲创新的公司治理,当然不是无条件、无原则地迁就这些行为和思维,但传统公司治理对董事、高管的种种考核评价办法和遴选激励制度,显然不适用于这些极具创新精神和创新灵感的企业家、科学家。亲创新的公司文化应有较大的包容度以及相应的出清机制和纠偏机制,这就要求政府一起来营造一个具有更大包容度的亲创新的社会文化和社会生态,在不触犯法律的基础上,允许企业将优异创新人才和各种创新元素聚合起来。