侵犯商业秘密罪中权利人损失的认定

摘 要：在侵犯商业秘密罪中，权利人损失的认定直接关系到行为人罪与非罪、罪轻或罪重。对于违约披露型侵犯商业秘密犯罪，在认定权利人损失时，应着重考量权利人销量、权利人每件产品合理利润；合理利润应为侵权行为发生前后3-5年中的毛利润；在销售数量、合理利润均难以确定时，可突破性参考合理许可使用费的倍数或权利人的实际投入。

关键词：侵犯商业秘密罪 权利人损失 合理利润

一、侵犯商业秘密罪中权利人损失认定的争议

根据我国《刑法》第219条的规定，对于侵犯商业秘密的相关行为，如果达到情节严重标准，便符合侵犯商业秘密罪的构成要件。“两高”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《知识产权司法解释（三）》）第5条对不同类型的侵犯商业秘密行为的损失计算作出了细化规定，但是在司法实践中如何认定合理利润，能否突破司法解释的规定跨类型计算权利人损失仍然存在较大争议。

［基本案情］高某系A企业的技术总监，其因职务便利能够接触单位较高密级的技术信息。2022年，高某受到A企业同行业竞争对手B企业的邀请，决定入职B企业。高某从A企业离职时将其能够获取的技术信息拷贝带走，随后化名入职B企业，并向B企业披露了A企业某项商业秘密。B企业应用后生产出同类型产品并对外销售。但是受市场环境影响，A企业、B企业涉案产品的市场份额均出现下降，公司亏损。

高某的行为属于违约披露并允许他人使用其掌握的商业秘密的行为，根据法律和司法解释的规定，需要重点考量高某给权利人造成的损失是否达到30万元。根据《知识产权司法解释（三）》第5条规定，违反保密协议或权利人关于商业秘密的保护要求，不论是自行泄露、利用还是授权他人使用掌握的商业秘密，确定损失金额时，可根据权利所有者因侵权行为受到的销售利润减少来计算。销售利润减少数额是权利人由于侵权导致销售量降低的数量乘以每件商品的利润。若销售量降低的具体数量难以确定，则可以按照“侵权商品的销售数量×每件商品的正常利润”来推算。若权利所有者因侵权导致的销售量降低及每件商品的正常利润均无法确定，则可以采用侵权商品销售量与每件侵权商品利润的乘积来确定赔偿额。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

在该案办理过程中，对于如何认定行为人给权利人造成的损失，主要存在以下问题：其一，销售数量难以认定，权利人因被侵权减少的销售数量难以统计，即使统计出其减少数量，该数量减少与行为人的侵权行为之间是否存在因果关系无法判断。其二，合理利润难以把握，根据《知识产权司法解释（三）》第5条之规定，销售利润的损失计算有赖于每件产品的合理利润，合理利润究竟是毛利润、营业利润还是净利润并不明确。其三，在B企业侵权产品对外销售后，A企业与B企业均存在不同程度亏损，该合理利润计算区间如何选取，是否可以根据表面现象认定不存在合理利润，进而认定高某的行为不构成侵犯商业秘密罪。其四，在上述标准难以把握的情形下，是否可以突破司法解释规定，参照其他行为手段的侵权模式，以合理许可使用费或者商业秘密的商业价值认定损失。

二、权利人损失认定的难点分析

如前所述，《知识产权司法解释（三）》第5条具体规定了侵权导致的销售利益损失的计算方式，采取逐级累加的算法流程，但在实务中准确计算权利人损失非常困难，笔者查询中国裁判文书网相关案例，发现不同地区在认定权利人损失时采取的计算标准也不尽相同。

（一）销售数量的计算方法有误

虽然《知识产权司法解释（三）》第5条规定以权利人因被侵权造成销量减少数或者是侵权产品销售量作为计算依据，但是该销售数量难以确定。与假冒注册商标罪、侵犯著作权罪等其它知识产权类犯罪不同，侵犯商业秘密罪的犯罪对象是权利人的商业秘密，并不是商品等有形资产，也就是说，行为人侵犯商业秘密的行为并不必然会影响权利人产品的销售数量。同样，在现实商业活动中，产品的销售数量并不只是受生产厂家数量这一单一因素的影响，产品品质、价格、同行业竞争、市场环境、国际环境等因素均可能影响该产品的销售量，甚至存在侵权后权利人的销售量不降反升的情况。即使权利所有者的销售业绩有所下滑，该下滑现象与侵权者的违法行为之间是否构成直接的因果关系、影响比例认定均存在一定障碍。在本案中，A企业的销量不断下降，涉案产品出现亏损，即使是B企业刚投产上市，市场份额较低，也呈现亏损趋势。也就很难说，高某的侵权行为与A企业的销量下降之间存在客观的因果关系。

从另一个角度讲，司法解释之所以采用递进式三种计算方式，本质上是认为三种计算方式计算出的权利人损失基本相当，但是该规定忽略了商业秘密的排他性。商业秘密的排他性决定了市场上同质产品的存在，侵权产品的销售数量并不等同于权利人损失的销售数量。侵权者的不法行为体现为，其利用权利人的商业秘密生产并出售侵权产品或从事其他活动，进而侵蚀权利人对该商业机密的市场领先地位。在此过程中，连接侵权行为与权利人的桥梁是商业机密，而非侵权产品本身，仅从权利人遭受的损失来分析，两者不存在直接的因果关系。［1］

（二）单位产品的合理利润不明确

根据《知识产权司法解释（三）》第5条第2款之规定，无论采取哪一种计算方法，单位产品的合理利润均必不可少，但是根据现有法律规定，合理利润是按照毛利润、营业利润还是净利润进行计算缺少明确的指引。在司法实践中主要存在两种不同认识。一种观点认为，应以毛利润为标准来计算利润。参考最高法发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，在计算侵犯商业秘密的损害赔偿金时，可以按照侵犯专利权的计算方式进行计算。而《专利法》中关于侵权者非法获利，可以通过侵权产品的销售量与每件产品的相关利润相乘得出。通常情况下，侵权人的非法获利以其营业利润计算。另一种观点认为，应以毛利润进行计算。营业利润与毛利润的区别在于，前者需要扣除财务费用、管理费用和营业费用。在实务中，权利人与被告人相比，往往权利人的生产经营规模更大、人员更多、各项费用支出更为庞杂，倘若允许以营业利润作为认定损失的标准，在某种程度上，侵权人反而因为权利人的经营情况而获利，显然有违公平。并且，当权利人的商业秘密被侵犯时，其竞争优势本就被削弱，各项营业成本、营业费用也可能会上升，权利人因侵权所增加的支出不应由其承担。［2］

（三）合理利润计算区间的选取存在争议

《知识产权司法解释（三）》规定了按照每件产品的合理利润计算权利人损失，但是对于该利润的计算区间并没有明确。在本案中，2020年3月高某向B企业披露了其掌握的商业秘密，B企业在2021年根据高某的建议建造设备并投入生产，但是自2020年起A企业的销售利润连年下降，出现亏损。那是否可以就此认定高某的侵权行为没有给A企业造成损失，甚至有观点提出，正是高某的行为减少了A企业的销量，减少了A企业的损失，这种说法显然是非常荒谬的。但是，如何确定计算区间并无明文规定，若从高某实施侵权行为开始计算，就会出现以上悖论，若是从高某实施侵权行为之前就开始计算，是否存在法律依据，或者说应当向前推算几年更为适宜，都有不同的观点。

（四）权利人损失计算的类型单一

根据司法解释规定，若违反保密协议或权利人对商业秘密保护的相关要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，损失金额可依照权利人因侵权行为遭受的销售利润损失来计算。该规定设立的前提是，行为人违反约定披露商业秘密之后，该秘密已被侵权人使用且已经对权利人造成损失，才能确定损失数额。但是，在实践中，侵权人从披露商业秘密到使用商业秘密、生产产品、销售侵权产品需要一个过程，而且该时间跨度一般较长，若侵权人虽然违反了保密义务向外披露了商业秘密，但是侵权产品尚未投入生产或者未对外销售，此种情况下，合理许可使用费无法适用，违法所得又不足30万元时，若直接认定其不构成犯罪，这有悖于知识产权保护的立法导向。

三、权利人损失的认定标准构建

笔者认为，要确定权利人损失计算标准，应当从侵犯商业秘密罪的保护法益出发，全面评价侵犯商业秘密行为，权利人损失的认定除了区分手段以外，对获取商业秘密之后的后续行为也应当作出评价。

（一）违约披露商业秘密但商业秘密尚未被使用

若采取不正当手段获取权利人的商业秘密，且该秘密尚未被披露、使用或允许他人使用的，其造成的损失额度可以依照该商业秘密的合理许可使用费确定。该规定的内涵，是基于原先未能知悉商业秘密的人，通过不正当手段获取了商业秘密，也就是说不正当获取的行为人节省了本应支付给权利人的许可使用费，而免费获取了商业秘密，以合理许可使用费来计算权利人损失，可以客观反映出不正当获取的不法程度。同理，在违约披露型侵犯商业秘密时，行为人虽然原先已经知悉该商业秘密，但是其向其他人披露后，相当于其他人也免费获取了商业秘密，在其他人尚未使用的情形下，以合理许可使用费衡量权利人损失是相对合理的。

当然，若侵权者清楚知晓其他人将会使用或继续披露该商业秘密，那么其他人因使用或披露商业机密所涉及的非法获利金额、非法营业额，以及给权利人造成的损失，这些因素皆可视为认定侵犯商业秘密行为“情节严重”中的“情节”。［3］

（二）违约披露商业秘密且商业秘密已被使用

1.销售量减少的把握。《知识产权司法解释（三）》相关条款规fQVZHi2q4Ei7ExCaxJENGWO3r5iLPxSoe75o1rGlrdg=定需将权利人因侵权受损导致的销售量降低总量与每件产品应有的合理盈利相乘，然而，因涉及到商业秘密的市场性、非排他性，权利人减少的销量具有复杂性，在实践中难以把握，笔者认为应当去除该计算标准。

2.应以毛利润为基准计算单位产品的合理利润。从会计学角度，毛利润等于营业收入减去营业成本（购进原材料和直接生产的人工成本）；营业利润等于毛利润减去销售费用、管理费用、财务费用，而净利润则是营业利润减去税金。所以三者之间的关系是：毛利润高于营业利润，营业利润高于净利润。在计算权利人损失时，该损失应当能够反映出权利人商业秘密的价值，但是又不能作过于宽泛的解释。因此，在计算时应当单纯考虑该商业秘密给行为人带来的利润，该利润应当不受行为人企业类型、规模大小、成本控制能力、管理程度等其它因素影响。营业利润和净利润需要扣除的费用较多，会受企业规模、人员数量的影响，往往是企业越大，需要扣除的费用越多，难以客观反映出行为人因侵权行为带来的利润。综上，应当以毛利润计算合理利润更为合理。

3.以侵权行为发生为基准选取前后3-5年合理确定利润的计算区间。法律和司法解释规定了应当按照权利人的合理利润为依据计算权利人损失，但是并没有规定该合理利润计算时的取样时间。回到本案，如果从侵权行为发生之日计算至案发或者判决之日，因A企业、B企业均发生了不同程度的亏损，该计算结果是负数，在其他情节均未达到“情节严重”标准的情形下，将面临只能认定高某的行为不构成侵犯商业秘密罪的困境，这显然不符合侵犯商业秘密罪的立法本意。

笔者认为可以采用近几年的平均利润计算。从财务及审计角度进行分析，对合理利润的计算，取样区间在3-5年较为合理，因为受市场环境、行业竞争等因素影响，一年之内的利润率波动较大，无法整体反映出产品价值，单纯凭借一年利润核算整个产品的利润率有失偏颇。从法律认定角度分析，如果仅凭借一年的利润率进行核算也不合理。简单举例，同样的商业秘密，同一手段侵权的前提下，若2019年市场行情较好，权利人的利润率较高，以2019年单独一年的利润计算损失，则可能产生销售损失数额畸高的后果，不利于被告人；若2020年市场行情差，权利人的利润率较低甚至为负数，而以2020年一年的利润计算损失，则可能产生销售损失畸低甚至没有销售损失的后果，不利于对权利人的保护。不能简单认为，在2019年行为人构成犯罪，且属情节特别严重，量刑为3-10年；在2020年行为人不构成犯罪，这不符合商业秘密保护立法初衷，也有悖于刑法罪责刑相适应原则。因此，选取一定的区间作为计算基础能尽量均衡其他因素的正负影响，更为客观地反映商业秘密的价值，这个时间区间以3-5年较为适宜。

4.参考合理许可使用费倍数或权利人投入作为权利人损失计算标准。在侵权产品销量、合理利润难以确定时，不能机械地理解为无法认定权利人损失。根据《知识产权司法解释（三）》之规定，在不正当获取型侵犯商业秘密犯罪中，可以适用合理许可使用费确定权利人损失数额，其内涵是认为行为人通过不正当手段减少了本应支出的许可使用费，以此评价其行为的危害性。在违约披露型侵犯商业秘密犯罪中，若行为人向特定主体披露并允许他人使用该商业秘密，其危害性与不正当获取相当，均造成了权利人商业价值的减损，但是并未造成其权利的完全丧失，实质是行为人帮助特定主体减少了许可费的支出，可以考虑以合理许可使用费方式计算权利人损失。若行为人向不特定主体披露并允许使用，则应根据商业秘密是否灭失，选择合理许可使用费倍数或权利人研发成本确定损失。