利用GOIP网关设备帮助实施电信网络诈骗行为的定性分析

摘 要：在检察实务中，关于行为人利用GOIP网关设备帮助实施电信网络诈骗的主观明知，应从行为人的供述与辩解、作案手法、既往经历等方面，予以考察；关于主观目的，应结合行为人主观上是否具有“将公私财物非法转为第三人所有”，客观上是否实现了“排除权利人对财物的支配”认定；关于客观行为，当搭建GOIP网关设备的行为在客观上对正犯行为起到促进作用时，将其定性为诈骗符合共同犯罪原理。

关键词：电信网络诈骗 帮信罪 共同犯罪

行为人利用GOIP帮助实施诈骗争议问题

［案例一］2023年7月，犯罪嫌疑人钟某某在刷抖音时，看见招聘兼职的广告，遂扫描广告里的二维码，添加上线（基本信息不详）QQ并取得联系。上线让钟某某自备两部手机，其中一部手机拨打被害人号码，另一部拨打QQ语音联系上线，通过同时开启两部手机扬声器搭建GOIP网关设备，实现上线与被害人语音通话中转，因此获得每小时50元报酬。2023年7月13日至25日，钟某某通过上述方式帮助上线拨打他人手机号码数百次，其中包括被害人张某某被骗人民币19万余元。［1］2024年2月20日，钟某某被法院以诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2万元。［2］

［案例二］2022年12月至2023年1月，被告人刘某某为了非法牟利，安排陈某某等人自备两部手e8379f6e2a5450bfd3284e9b4973bbb0a46ede852762317b2a692c2d03692f29机，其中一部手机拨通被害人号码，另一部手机通过使用“与你”“蝙蝠”等网络软件联系上线，通过使用数据线将两部手机连接搭建GOIP网关设备，协助诈骗分子与被害人直接进行通话实施诈骗。刘某某作为管理者，根据陈某某等人的实际工时向其发放报酬，陈某某非法获利7000余元人民币。刘某某召集陈某某等人帮助诈骗分子共同实施诈骗，造成被害人王某某等4人被骗共计10万余元。［3］2023年11月11日，刘某某、陈某某被法院以诈骗罪分别判处有期徒刑四年并处罚金3万元，拘役五个月并处罚金5千元。［4］

随着“断卡”“净网”等行动的不断深入，群众防骗意识不断增强，境外诈骗分子升级作案手段、通过利诱国内人员架设GOIP网关设备搭架通话桥梁，实现了境外通话诈骗、境内号码显示。国内架设GOIP网关设备的行为人，虽没有直接与被害人沟通、实施诈骗行为，但其架设GOIP网关设备的行为可能构成犯罪。对于电信网络诈骗链条中“行为人利用GOIP网关设备帮助电信网络诈骗行为”是构成“诈骗罪共犯”还是“帮助信息网络犯罪活动罪正犯”？某市检察机关在办理“行为人利用GOIP网关设备帮助电信诈骗”系列案中进行了深入的分析和探讨。

笔者认为，法院以诈骗罪对电信网络诈骗中帮助搭建GOI设备的行为人定罪处罚，并无不妥，但该案在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人钟某某、刘某某及其辩护人均提出行为人利用GOIP网关设备帮助电信诈骗的行为不构成诈骗罪，而是构成帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）。理由集中在以下四个方面：

首先，在主观明知方面，犯罪嫌疑人不知其帮助实施的是诈骗犯罪。在以上两个案件中，犯罪嫌疑人钟某某和刘某某均不认识上线，上线也未明确告知从事的是电信网络诈骗。虽然在打电话过程中，二人曾怀疑上线在从事违法犯罪活动，但对于上游从事何种违法犯罪活动没有确切的明知。因二人与上线之间没有诈骗的意思联络或者事前通谋，故不构成诈骗罪。由于帮信罪仅要求犯罪嫌疑人主观上明知他人在利用信息网络实施犯罪即可，故二人符合帮信罪的主观认识。

其次，在主观目的方面，犯罪嫌疑人没有非法占有他人财物的目的。钟某某和刘某某主观上不具有将被害人财物非法占为己有的目的，客观上没有参与诈骗违法所得分赃；二人赚取的每小时50至100元不等的报酬，与上游犯罪所得之间不具有直接关联性，故认为二人不符合诈骗罪“非法占有”之主观目的，更符合帮信罪“通过实施帮助信息网络犯罪活动非法牟利”之主观目的。

再次，在客观行为方面，犯罪嫌疑人架设GOIP网关设备的行为中立。诈骗罪的共犯需要行为人与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，才可将其行为评价为共同犯罪中的分工行为。钟某某和刘某某只是搭建了GOIP网关设备，并未直接实施诈骗。二人角色可替代性、不稳定性极强，符合帮信罪的帮助行为特点。

最后，在定罪量刑方面，犯罪嫌疑人涉嫌帮信罪，量刑3年以下。根据《刑法》第287条之二规定，帮助他人利用信息网络实施犯罪为其犯罪提供互联网接入、通讯传输等技术支持的，属于帮信罪，应处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

从犯罪嫌疑人的辩解及辩护人的辩护中可以归纳出，要将钟某某、刘某某等人行为定性为诈骗罪，需解决以下几个问题：一是如何认定或者证明行为人主观上明知帮助实施的是诈骗犯罪？二是如何认定或者证明行为人主观上具有非法占有他人财物之目的？三是行为人搭建GOIP网关设备的行为是否中立，是否属于诈骗犯罪链条中的帮助行为？四是如何合理界分诈骗罪和帮信罪？

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（一）》第5条第3款“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处……”之规定可以推导出，要认定行为人构成诈骗罪、系电信网络诈骗的帮助犯，必须证明行为人有共同犯罪的故意，即行为人主观上明知上游犯罪是电信网络诈骗而予以帮助，或者行为人与上游犯罪分子之间有明确的犯意联络。GOIP网络诈骗犯罪活动中，存在多人分工、多个层级、多个环节，各层级、环节人员之间往往互不相识，难以形成非常明确的犯意联络。如何认定行为人主观上具有诈骗的故意、认定其与上线之间存在共同犯罪的意思联络是检察实务中的难点问题。

（一）行为人利用GOIP帮助实施诈骗主观明知认定理论

我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。传统的共同犯罪理论以各共同犯罪人之间存在意思联络为前提，共同犯罪故意是成立共同犯罪的必备要件。

但在电信网络诈骗犯罪中，对帮助犯和正犯的意思联络不应限定为明显的故意联络、不以明示通谋为必要，行为人与正犯之间有默示之合致，亦无不可。共犯犯罪意思联络可以是以组织犯或实行犯为核心而建立起多方的、明示的联系，也可以是在各共同犯罪人之间形成的间接的、默示的犯罪合意。意思联络的形式在帮助犯的认定中没有特别的要求，即使共同犯罪人之间尚不明确自己与多少人实施共同犯罪，只要对主犯实施犯罪的手段和方法、共同犯罪的具体犯罪目的及可能出现的犯罪结果有明确认识，即可认定存在犯意联络。［5］

（二）行为人利用GOIP帮助实施诈骗主观明知认定检察实务

在钟某某利用GOIP网关设备帮助实施诈骗一案中，检察机关认为钟某某具有主观上的故意和明知基于以下两点：第一，钟某某曾主动供述自己主观上明知上线实施的是诈骗行为。钟某某在侦查机关的询问笔录中表示，在最开始诈骗的那天早上打了几个电话之后，其就发觉对方应该是在做电信诈骗，因为上线一直要求自称是军队后勤人员需要向被害人采购饮用水、衣服等物资。第二，根据QQ聊天记录、通话记录等电子证据可以证明，上线与被害人电话联系时通话处于免提状态，在一旁等候的钟某某对上线和被害人之间的通话内容一清二楚，清晰地知道上线通过谎称部队采购员、虚构购买军用物资诈骗被害钱财。

在刘某某利用GOIP帮助实施诈骗一案中，检察机关认为刘某某具有主观上的故意和明知基于以下几点：第一，同案犯的供述中均交代，刘某某作为此次利用GIOP网关设备帮助实施诈骗的召集者，在最初召集时即表示是帮别人打诈骗电话骗钱。第二，证人证言、现场指认、辨认笔录等均证明，此次利用GIOP网关设备帮助实施诈骗的作案手法是刘某某亲自传授的、作案地点由刘某某亲自挑选的、作案报酬从刘某某处领取的，刘某某明知其行为是帮助实施电信诈骗。第三，刘某某的犯罪记录显示，刘某某曾因诈骗罪被判处有期徒刑6年，在作案前1年刚刑满释放。刘某某对电信网络诈骗较社会上的一般人有更深层次地理解和认识。

通过以上两个案件的办理，总结出检察机关在认定犯罪嫌疑人主观上明知其帮助实施的诈骗，可以从以下几个方面切入：

1.犯罪嫌疑人供述和辩解。部分犯罪嫌疑人到案后会如实供述自己的主观状态，该供述可成为认定主观明知的重要证据。部分犯罪嫌疑人到案后会对自己的主观明知状态进行辩解，此时需要结合其他证据予以查明，同时审查其辩解是否合情合理。

2.犯罪嫌疑人的作案手法。在利用GIOP网关设备帮助实施诈骗的情况下，如果行为模式采用的是打开扬声器、进行语音通话中转，那么犯罪嫌疑人对上线与被害人之间的通话情况一清二楚。在上线不停地更换被害人，但磋商类型、要求被害人打款的事由等均一致的情况下，犯罪嫌疑人应推断出这是诈骗话术、上线在实施诈骗行为。

3.犯罪嫌疑人行为次数。如果犯罪嫌疑人在手机卡被电信部门以涉嫌诈骗为由停机或者其亲属收到反诈短信告知后仍然继续活动的，可证明其主观上明知自己帮助实施的电信网络诈骗行为。

4.犯罪嫌疑人的既往经历。在犯罪嫌疑人所在地区本就是全国电信网络诈骗重点地区、政府投入大量人力物力进行宣传和打击的情况下，以及犯罪嫌疑人曾因实施诈骗或者帮信罪被处罚后再次实施的，可增强其主观上的明知和故意。

5.从其他方面综合考察行为人是否具有特别认知的基础。如犯罪嫌疑人层级地位、与上家是否认识、在犯罪中所起的角色作用、从中获得的报酬，以及规避侦查的情况等。

诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公共财物，数额较大的行为。虽然《刑法》第266条并未明文规定“非法占有目的”这一构成要件，但理论通说及司法实践中均认为“非法占有目的”系诈骗罪的主观构成要件。在行为人利用GIOP帮助实施诈骗案件中，基于行为人不直接和被害人对接联络，其获得报酬亦非被害人直接给付的，因此有辩护人提出行为人主观上不具有诈骗罪“非法占有”的目的，而更契合帮信罪中“为了获得报酬”而提供帮助。如何认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，亦是检察实务中的难题之一。

（一）行为人利用GOIP帮助实施诈骗主观目的认定理论

对于何谓“非法占有目的”，由于我国刑法没有明确规定，导致不少司法工作人员将“非法占有目的”简单片面地理解为“将他人财物据为己有”或者“占有他人财物不想归还”。但实际上“非法占有目的”的含义和范围远广于此。

“非法占有目的”除了“将他人财物据为己有、拒不归还”之外，还内涵“排除权利人对其财物的支配”，即“将公私财物非法转为自己或者第三人所有”。国内外刑法学界对“非法占有目的”的讨论，多集中盗窃罪中。在盗窃罪的“非法占有目的”认定中，日本刑法判例认为盗窃罪的成立必须存在不同于故意的作为主观性构成要件要素的不法领得意思，即排除权利人，将他人之物作为自己之物，并按照该物的经济用途加以利用、处分之意思。我国学者对此的理解与之一致，例如张明楷认为：“非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。”［6］

（二）行为人利用GOIP帮助实施诈骗主观目的认定检察实务

检察机关在办理钟某某、刘某某利用GIOP帮助实施诈骗案件中，对二人“非法占有目的”的认定基于以下逻辑：

首先，行为人主观上具有“排除权利人对其财物的支配”之目的。如上所述，根据犯罪嫌疑人的供述与辩解、作案手法、过往经历等，可以确定行为人主观上明确知晓上游实施的是“诈骗”犯罪活动、行为人主观上能够认识到一旦上游诈骗得逞，财物将脱离被害人的控制，符合“非法占有目的”理论中“排除权利人对其财物的支配”之目的。

其次，行为人主观上具有“将公私财物转为自己或者第三人非法占有”之目的。尽管行为人辩解自己主观上没有将被害人财物非法据为己有的目的，客观上确实也只是领取了每小时50-100元不等的兼职报酬。但值得注意的是，行为人的帮助行为，一方面使得被害人的财物非法转为第三人（上游）所有，另一方面行为人所获得兼职报酬来源于被害人的损失，符合“非法占有目的”理论中“将公私财物转为自己或者第三人非法所有”之目的。

综上，在行为人利用GOIP帮助实施诈骗主观目的认定的检察实务中，检察机关可以采用进行递进认定模式。在确定行为人主观上明知上游实施的是诈骗犯罪活动后，可以运用刑事推定原则，直接推定行为人主观上具有非法占有的目的。针对行为人以及辩护人提出的主观上不具有非法占有之目的，通过阐释行为人的帮助行为既“排除权利人对其财物的支配”又“将公私财物转为自己或者第三人非法所有”符合“非法占有目的”的内涵即可应对。

在行为人利用GOIP帮助实施诈骗犯罪中，部分犯罪嫌疑人和辩护人提出辩解或辩护，认为行为人只是提供了拨号服务，并未直接实施诈骗，从发挥的作用来看相当于一台GOIP网关设备，仅起到通讯技术支持的作用，可替代性、不稳定性极强，完全符合帮信罪的帮助行为特点，应以帮信罪论处。犯罪嫌疑人及辩护之所以提出这样的辩解与辩护，原因在于诈骗罪与帮信罪罪名规定的客观行为存在交叉、重合。帮信罪作为新增堵截性罪名，所涉技术支持帮助情形是对既有诈骗罪共犯成立范围的部分切割，由此导致罪名竞合并出现定罪差异。［7］同时，对于提供技术支持的行为，司法实务部门定罪过程中通常在诈骗罪共犯、帮信罪正犯之间“徘徊”。

（一）行为人利用GOIP帮助实施诈骗客观行为认定理论

在行为人利用GIOP帮助实施诈骗犯罪中，行为人搭建的GOIP网关设备看似中立无害，但实际上却在客观上促进了正犯行为及其结果的发生。［8］尽管帮助犯虽未亲自实施犯罪，但在帮助犯罪时至少已经对实行人将要或正在实施的不法行为和特定的犯罪过程有所预见或者了解。

将行为人利用GOIP帮助诈骗的行为，定性为诈骗罪符合共同犯罪原理。行为人与上游犯罪分子在主观故意范围有重合、客观行为内容有重合时，应在重合范围内构成共同犯罪。上下线双方已经在“非法占有目的、骗取被害人钱财”的认识内形成共识，若不以共犯论处，将导致共犯概念虚化。［9］当前，电信网络诈骗高度产业化，犯罪链条较多，犯罪生态复杂、犯罪分子处于不同时空环境、彼此之间并不熟知，均统一听命于诈骗指挥者。如果不将以上人员以共同犯罪予以打击，就可能造成共犯处罚范围的压缩。

（二）行为人利用GOIP帮助实施诈骗客观行为认定检察实务

在钟某某和刘某某等人诈骗案中，钟某某等人为上游犯罪搭建网关设备提供拨号服务的行为，与普通网络平台提供者或连接服务商所提供的中立帮助行为存在本质区别。该行为直接促进了对法益的侵害，且与被害人的财产损失之间具有刑法上的因果关系。

在行为人利用GOIP网关帮助实施诈骗案件中，对行为人搭建GOIP网关设备违法性的认定，应从主观认识推导出其主观目的，进而结合客观行为及实际后果，认定为诈骗罪的共犯。当行为人主观上能够认识到上线实施的是诈骗犯罪时，可推导出其主观上具有非法占有他人财物之目的。当其搭建的GOIP网关设备，在客观上促进了诈骗行为的成功实施时，依据共同犯罪理论将其定性为诈骗罪的共犯并无不妥。

根据最高法2022年8月1日发布的《涉信息网络犯罪特性和趋势司法大数据专题报告》显示，2017年至2021年全国涉信息网络犯罪案件涉及的罪名中占比量最高的罪名为诈骗罪，帮信罪次居第二。但司法实践中，对于一些行为到底构成诈骗罪还是帮信罪仍存在争议。有学者在“北大法宝”案例搜索平台以“帮助信息网络犯罪活动罪”作为判定罪名，以“电信网络诈骗”作为关键词全文检索，去掉重复部分共得到刑事裁判文书789份。［10］其中检察机关以诈骗罪指控，法院最后以帮信罪定罪，或者一审定为诈骗罪，二审改判为帮信罪的裁判文书共有14份。改判理由包括：主观上不具有诈骗的认知因素［11］、主观上没有非法占有目的、无通谋、犯意联络或者共同故意［12］，没有通谋加其他考量因素，如获利较少、未参与分配、罪刑相适应等。［13］由此可见，在实践中行为人帮助实施电信诈骗在罪名认定上存在争议。

（一）明晰诈骗罪和帮信罪的区别

1.侵犯的法益不同。诈骗罪侵害的客体是财产权利，帮信罪侵害的客体是公共秩序。刑法所保护的法益之间存在显著差异，前者旨在有效保障个人或单位的财产权益，后者则致力于维护社会管理秩序，特别是网络环境下的公共秩序。

2.法律属性不同。帮信罪作为帮助行为的正犯化，本质上属于帮助行为。然而，鉴于网络犯罪中帮助行为能够为多个实行行为提供支持，实现一对多的协同导致犯罪活动的广泛扩散；加之网络犯罪链条中上下游犯罪难以全面打击，若继续将此类行为作为帮助犯处理，在主犯未被抓获的情况下，定罪将面临困难。因此，刑法将帮助行为正犯化，旨在确保对其惩治的规范性和有效性。而诈骗罪的共犯，其存在依赖于主犯，不能独立于主犯之外。

3.主观明知不同。帮信罪在主观方面仅要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助。对于上游犯罪的具体性质，并不要求行为人具有明确的认知。而诈骗罪的帮助犯，则要求行为人明知上游犯罪为电信网络诈骗，并且存在共谋的意思联络。

4.量刑不同。诈骗罪的刑罚根据涉案金额的大小，可判处3年以下有期徒刑、拘役或管制，直至无期徒刑。至于帮信罪，其刑罚为3年以下有期徒刑或拘役，并可并处或单处罚金。对于单位犯罪，将对单位处以罚金，并对直接负责的主管人员及其他直接责任人员予以处罚。

（二）重点考察明知及犯意联络等主观要素

电信网络诈骗犯罪中，对于提供信息技术支持的行为人刑事责任的认定，主要涉及诈骗罪帮助犯与帮信罪正犯的界分。刑法虽然为帮助行为设置了独立的罪名——帮信罪，但是帮助行为与正犯之间的共犯关系、从属关系并未改变。以帮信罪定罪处罚的行为与以诈骗罪共犯定罪处罚的行为在客观方面无实质差异。因此，合理划分两罪界限应当坚持主观要素优先判断，重点考察明知、犯意联络等主观要素。在判断帮助行为共犯（帮助犯）的主观故意要素时，应结合证人证言、被害人供述等证据材料，对参与行为人的双重故意、默示通谋等进行递进认定。在诈骗罪帮助犯的认定中，应当将提供帮助的行为人对先前事实的认识或容忍与事前的共同犯罪意思联络“等同视之”。

（三）坚持主客观相结合的证据裁判原则

司法实践中，对犯罪嫌疑人主观明知的认定，应坚持主客观相结合的证据裁判原则。在重视犯罪嫌疑人辩解的同时，重点审查其客观行为。没有犯罪嫌疑人的供述，但有其他证据能够证明其主观上明知帮助实施的是诈骗犯罪的，应认定为诈骗罪；仅有犯罪嫌疑人的供述，没有其他证据能够证实其主观上明知帮助实施的是诈骗犯罪的，不宜认定为诈骗罪，可考虑帮信罪。［14］相较于诈骗罪要求犯罪嫌疑人主观上有确切明知而言，帮信罪只要求行为人知晓他人利用信息网络实施犯罪即可，对于被帮助者实施的系何种信息网络犯罪、通过何种手段实施犯罪不要求有具体认识。