制度与出路：轻罪立法视域下前科消灭制度构建探析

摘 要：现行前科制度在预防犯罪方面发挥积极作用，却饱受标签化、过度限制犯罪人权利等诟病，且一定程度上与罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负等原则相违背。建构前科消灭制度，使之与当前积极刑法背景相适应，使刑法真正轻缓化，更好地平衡好犯罪人权益保护和维护社会安全稳定之间关系，对解决前科人员群体引发的社会隐患问题具有积极实践意义，对促进我国社会治理水平提升具有反哺意义。可遵循循序渐进的改革步骤，先行构建未成年人的前科消灭制度和轻罪前科消灭制度，同时，应对层级不符和无关联的前科规定进行清理，并消除前科株连效应，可采取自然消灭、裁量消灭等消除方式，同时完善相关联的犯罪记录登记与查询制度、人事档案制度、政审制度、保障制度等系列配套制度，最后构建起体系性的前科消灭制度。

关键词：积极刑法；前科消灭；制度构建

［中图分类号］ D914 ［文章编号］ 1673-0186（2024）011-0111-012

［文献标识码］ A ［DOI编码］ 10.19631/j.cnki.css.2024.011.009

1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）确立前科制度以来，至今已近30年时间。产生于重罪重罚小刑法时代的前科制度，将前科作为酌定量刑情节，是对二次犯、屡次犯处以更重刑罚的正当化依据，其在预防犯罪、维护社会秩序方面发挥着重要的补足作用，对实现特殊预防具有积极意义。但前科制度饱受标签化、过度限制犯罪人权利等争议。当前，前科消灭制度在我国并未正式建立。2011年，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《刑法修正案（八）》”）中，正式免除了未成年人的前科报告义务。2012年，新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》明确了在未成年人的犯罪领域内，建立附条件不起诉制度和前科封存制度。立法变革试水释放的信号可看出，前科消灭制度有望实现突破，逐步呈现出体系性趋势。

一、问题提出及文献回顾

轻罪是相当于重罪而言，目前学界较为权威的学说是将轻罪界定为法定最高刑3年以下的范围，本文也以此为界。随着醉驾行为于2011年《刑法修正案（八）》中正式入刑，可以说轻罪立法时代的序幕由此拉开。广受关注的高空抛物行为和妨害安全驾驶行为也于2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》中入刑。2015—2020六年间，刑法修正三次，新罪名诞生约35个，其中约三分之二均是轻罪罪名。2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》中新增的23个新罪名中，轻罪罪名占据高达八成以上。我国刑法正在告别重罪重刑的小刑法时代，刑法立法实践对轻微犯罪的参与较为积极化，已然呈现出扩张的态势，正逐渐进入犯罪圈日益扩张，但刑事制裁日趋轻缓且形式多样的大刑法时代［1］。前科消灭并不是新话题，但将其置于轻罪立法时代背景下不难发现，每年戴上罪犯帽子、承受前科效应的人越来越多。轻罪表面虽轻，但随之产生的前科效应却致使罪犯在更长的时期被社会边缘化，严重阻碍犯罪人与社会的正常融合，甚至牵连无辜人员，导致社会矛盾加剧，增大了社会治理的风险，呈现出轻罪实质不轻的现象。前科作为犯罪导致的间接后果，它的存与废在所难免成为刑法立法观不容小觑的领域板块。在该积极刑法立法视域背景下，要更好地助力于实现社会治理现代化目标，应设定满足一定条件时，废除对犯罪人的前科评价，为他们架起一座回归社会的“金桥”，并以此消除前科人员可能面临的窘境，同时填补该领域刑事立法的空白，由此促成前科消灭制度的应运而生。近些年，刑法理论界日益关注和重视犯罪人的权益保障，构建体系性的前科消灭制度在当前刑法立法实践视域下甚至更显迫在眉睫。

关于前科的定义，当前获理论界较多认可的观点是：前科是指曾被判处过刑罚或者曾被宣告过犯有罪行的事实［2］。关于前科消灭的理解，徐立、成功认为，前科消灭，是指犯罪人在受到法定惩罚后，经过一定期间，理应视其为重获新生，法定机关理应消除其前科，使其由此受损的权利得以恢复［3］。关于前科的存或废，理论界观点不一。房清侠看重刑罚的预防目的，认为前科的留存可以预防犯罪人再次走上犯罪道路，并可对社会中的一般人产生影响［4］。钱叶六认为，对犯罪人的前科应予完全废除才有利于犯罪人重返社会。因为前科的永久或长时间保留，会让有前科的人无论怎么改造，都是“二等公民”，其标签效应致使他们在就业、升学、入伍、生活等各个方面都有可能遭到歧视和奚落［5］。关于前科消灭制度的构建，周峨春、郭子麟对可消灭的轻罪类型和不应纳入前科的情形进行了分门别类的剖析，并主张在前科消灭的范围中，仅对刑事领域的规范性评价予以保留，而对非刑事领域的规范性评价则选择性保留［6］。崔志伟主张，应全面清理具有牵连色彩的、与犯罪不具有关联性的前科规定，严格设置具有终身性的前科规定［7］。具体到前科消灭的形式方面，在俄罗斯，有两种前科消灭方式：一种是经过法院裁定或者大赦致前科消灭，另一种是犯罪人服刑期满后再经法定期限满时自动消灭［8］。在德国，针对未成年人群体，有“消灭”“拒绝”“推迟”等前科消灭方式。其中，“推迟”意指当条件暂时不满足前科消灭时，今后可通过补正缺陷的补救方式，仍有机会达到前科消灭的结果，均有一定借鉴意义［9］。根据已有文献，大部分著述将前科的概念界定为一种“事实”，部分著述将前科等同于犯罪记录。“前科”是前科消灭制度的基础性概念，但一直未在我国现有法律制度中予以明确。前科消灭日渐受到学界关注，学界对此的研究日渐增加，但多是停留在法律和法学理论层面，放在轻罪立法时代背景下，或者从社会治理的角度出发的公共管理视角下的研究较少。

二、构建前科消灭制度的研究价值与现实意义

前科属于刑法学上的概念。前科评价的依据，是被宣告过犯罪或者被判处过刑罚。应从广义范畴来理解被判处刑罚，即不但应包括刑事判决，还应包括不起诉、宣告缓刑、免于刑罚执行等形式。除此之外的一般违法行为不应被纳入前科评价范围内。前科并不等同于犯罪记录，法官对犯罪人作出刑事判决记载的内容便是犯罪记录。犯罪人负刑事责任后，前科是其法律地位的体现，犯罪记录是评价对象，客观记录犯罪人的犯罪事实和承担的法律后果；前科是评价结论，以犯罪记录为基础和前提，导致规范性评价的产生［10］。前科消灭，意指犯罪人在承受刑事处罚后，经过法定程序，职责机关消除其前科，相关的犯罪记录不能再被使用，犯罪人重获新生，恢复因此受损的权利。犯罪人的前科消灭权，又称为更生权。前科消灭和犯罪记录封存也是两个独立不等同的手段。封存犯罪记录是前科消灭的重要手段之一，但封存并不是就此彻底消失。前科消灭，是犯罪记录仍然客观存在的前提下，犯罪记录的记载禁止被查阅，禁止对犯罪人进行前科评价。

当前，我国刑法正在从“厉而不严”逐步向“严而不厉”的结构优化和转变［11］。“严而不厉”体现在法网越来越严密，而刑罚日趋轻微。虽然仅看刑罚不厉，但犯罪人承担的附随前科效应，带给犯罪人的规范性评价却非常苛刻，更多的人背上前科的枷锁，与刑法严而不厉的调整趋势相冲突。刑法之功能不能仅限于对犯罪人进行惩罚，而同时应保证公民的人权不应遭到不当的限制［6］。前科制度作为刑法制度，应顺应刑法严而不厉的趋势进行相应的革新，使之既弥补既有的缺陷，又顺应刑法的结构趋向。与其直接否定刑法立法积极化趋势，不如积极立足于现实情况，探究怎样最大限度地降低现有立法背景导致的负面效应。建设我国前科消灭制度必然要通过理论上的反复争论、实践中的逐步摸索，其最终建立将是弥补我国社会治理体系中的一项空白。研究建立以满足一定条件便可使犯罪人的前科评价归为消失的前科消灭制度，是调和前科留存论与前科废除论的最恰当的产物。近年来的司法制度改革已可以看到我国构建前科消灭制度的试水，主要针对的是特殊群体的犯罪人。随着司法改革的推进，建构前科消灭制度，使之与当前积极刑法背景相适应和配套，使刑法真正轻缓化，更好地平衡犯罪人权益保护和维护社会安全稳定之间关系，成为学界与实务界关注的焦点。

历史地看，我国刑法较看重预防目的。追求预防目的本身无可厚非，但超出限度发挥国家权力也许会导致刑法的作用变得生硬或死板。前科消灭制度或许会引发民众对社会安定的隐忧，但不应该为了照顾社会大众对社会安稳态势的担忧便由此否定前科消灭制度的积极功能，进而不再探寻其立法技术，这对犯罪人也是不公平的。就算是力求使犯罪人感受到“耻辱”，也应把握在合理有限的程度内［12］。轻罪立法时代的到来和司法实践的呼吁都明显映衬出现实对前科消灭制度的呼吁和需求，对和谐社会氛围的打造、前科人员再社会化的帮助、社会治理现代化的促进各方面都有着不可忽视的现实意义。前科人员是一类庞大的社会群体，是构成社会结构不可忽视的部分，该类群体由于其特殊性，本身存在着社会问题，主要包括社会治安隐患和社会公平公正的问题，仅仅依靠管理不能治本。从社会治理维度出发，运用社会治理方法，探究建设我国前科消灭制度，对解决前科人员群体引发的社会隐患问题具有积极实践意义，关系到社会和谐稳定大局，对推动国内社会治理现代化的发展，促进完善的社会治理体系加快落地，促进我国社会治理水平提升具有反哺的积极意义。

三、既有前科制度的弊病

前科规定作为因犯罪产生且带有惩罚性质的一种制度设置，理应满足法规范的正义诉求，但审视现有的前科规定，不少规定却与法律最高价值“正义”产生了抵牾，缺乏正义基础，在当前轻罪立法时代背景下，这些内在诟病表现得尤为明显。

（一）既有前科制度有违罪刑法定原则

前科本身并不是刑罚的范畴，但其明显具备刑罚尤其是资格刑的特点。首先，前科是由于犯罪而导致的法律后果，这一点与刑罚一致，是国家公权力对犯罪人复归社会的再度非难。前科与刑罚针对的对象均为犯罪人，且二者的严厉性相当，犯罪人既要承担以刑罚为主要内容的刑事责任，又要承担刑事类制裁的前科惩罚。其次，《刑法》规定，剥夺政治权利包括剥夺在国家机关承担职务的权利。在我国，《中华人民共和国公务员法》（以下简称“《公务员法》”）、《中华人民共和国法官法》（以下简称“《法官法》”）、《中华人民共和国检察官法》（以下简称“《检察官法》”）、《中华人民共和国警察法》（以下简称“《警察法》”）的规定中，均有受过刑事处罚的人不得录用之规定，即犯罪人被终身剥夺在国家机关就业的权利，这类前科规定明显具备了刑法中剥夺政治权利的性质。前科处罚和刑罚一样具备特定性、严厉性，这种变相的“制刑权”理应受到相应的约束［7］。以“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”为基本要义的罪刑法定原则，对“法”的层级有严格限制，只包含全国人民代表大会及常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规等。这就是为了防止对犯罪人不当或者超过限度的处罚。《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）第十一条规定，只能制定法律的事项包括犯罪和刑罚、公民政治权利的剥夺等。明显地，公民的就业权利与政治权利可以说是同等重要，同等地位，而动辄剥夺终身在某个行业就业的权利，比剥夺在一定期限内的自由的刑罚更加严苛。因此，前科引发的资格限制处罚应该由法律作出规定。前科这种事关公民基本权益的惩罚权应受到严格限制。显然，公权力并没有权力随意解释什么是犯罪，也没有权力随意设定处罚。公权力不应该借前科之名行扩大刑罚权之实，不应该借刑罚以外的手段来惩罚犯罪人。

当下，我国现有关于前科的规定层级比较混乱，各种层级的法律规范、各个层级的公权力似乎都有权规定前科相关的内容。第一类是限制从事特定职业的。比如，成都市1998年出台的《成都市婚姻介绍机构管理办法》规定，因犯罪被判处过刑罚的人，不能受聘在婚姻介绍机构中担任婚姻介绍工作人员。第二类是剥夺特定职业考试资格的。比如，《国家统一法律职业资格考试实施办法》《专利代理师资格考试办法》等均规定，因犯罪受过刑罚的人不得参加资格考试。第三类是限制落户及公共服务待遇的。比如，河南省新乡市2003年出台的《新乡市区别低保群体不同情况逐步提高低保标准的有关规定》规定，因犯罪被判处过刑罚的人，不能享受最低生活保障待遇。此外，一些城市的落户积分规定中，受过刑事处罚的犯罪人会被扣分。例如，2020年7月14日发布的《北京市积分落户管理办法》中规定，申请人申请积分落户需满足无刑事犯罪记录的条件。2022年1月1日施行的《天津市人民政府关于印发天津市居住证管理办法的通知》中规定，居住证的持有者倘若在积分期间实施犯罪行为，将被取消该期积分落户的资格。如果受到刑事处罚，服刑期满后五年内申报积分落户，每一条犯罪记录将导致扣减100积分。《2022成都市居住证积分指标及分值明细》中规定，因刑事犯罪被处罚的减100分。《上海市居住证管理办法》《广州市来穗人员积分制服务管理规定（试行）》均规定因犯罪受过刑罚的人会被扣减积分或者不得申请积分。第四类是限制社团自主权的。比如，《社会团体登记管理条例》《中国科学技术协会选举工作条例（试行）》均规定，因犯罪受过刑罚的人不予登记拟成立社团，不得担任社团负责人等。

真实的现状是，任何公权力乃至私权利，都可以随意设置对犯罪人资格的限制和剥夺。前科相关规定本应和刑罚一样采取法律专属主义，应纳入“法定性”的轨道，而现实情况却与之大相径庭。

（二）既有前科制度有违罪刑相适应原则

首先，既有前科制度表现出的罪刑不关联现象突出。刑罚的正当性依据包括报应与预防。报应刑的本质应体现为罪责刑之间的合理性、适应性，并体现刑法的正义性。而现有前科制度部分规定在责任和惩罚的配置上存在不合理性。报应刑的配置应该体现出罪和刑之间的关联性，而非没有标准的处罚，惩罚手段的设计应该与犯罪行为有逻辑关联。既有前科制度涉及的领域中，有相当部分并没有考虑到犯罪行为的类别、性质，特别是与制裁之间的关联性。梳理发现一大类是因犯罪受过刑罚的人，一律不得担任公职，并且这种剥夺几乎没有罪名和期限的限制。《公务员法》规定，因犯罪受过刑罚的人，不得录用为公务员。《法官法》规定，因犯罪受过刑罚的人，不得担任法官。《检察官法》规定，因犯罪受过刑罚的人，不得担任检察官。《警察法》规定，因犯罪受过刑罚的人，不得报考警察，等等。这样一来，有前科者几乎不能担任任何公职。另一大类是因犯罪受过刑罚的人，一律不得从事特定行业。

《中华人民共和国教师法》规定，因犯罪受过刑罚的人，不得考取教师资格证，已获得资格证的将予吊销。但实践中很有可能这个教师非常优秀，因为醉驾或者发票类犯罪受到刑事处罚，但并不会对这位犯罪教师的教学质量产生任何消极影响，并且几乎也不会对师生权益和教师行业产生特殊的风险，但却因此终身告别讲台，这是犯罪人自己的遗憾，也是学子的损失。《中华人民共和国拍卖法》规定，因犯罪受过刑罚的人，不能从事拍卖师职业。《中华人民共和国律师法》规定，除了过失犯罪以外的罪犯，不得从事律师执业工作。《中华人民共和国企业破产法》规定，因故意犯罪受过刑罚的人，不得担任破产管理人。《中华人民共和国公证法》规定，因故意犯罪受过刑罚的人，不得担任公证员。《中华人民共和国注册建筑师条例》规定，受过刑事处罚的人，刑罚执行完毕后5年内不得申请注册。《中华人民共和国注册会计师法》规定，因犯罪受过刑罚的，刑罚执行完毕后5年内不得注册。《校车安全管理条例》规定，因犯罪受过刑罚的人，不能从事校车驾驶员职业。《导游人员管理条例》规定，因犯罪受过刑罚的人，不得颁发导游证，等等。诸如此类的前科规定，缺乏对关联性的考量，不考虑犯罪的性质和类别，采取“一刀切”的方式，统统剥夺相应的资格，而丝毫不考虑该资格与犯罪行为间的基本逻辑关联，并且也无形中剥夺了犯罪行为人重归社会谋求职业的劳动权利，是不合理的，是有悖刑罚正当性的。

其次，既有前科制度表现出的罪刑不相称现象明显。报应刑的裁量应体现罪与刑之间的相称，杜绝惩罚过剩现象，从而体现报应刑的正义。分配正义的内涵追求之一就是要合乎比例。而现有前科制度的规定，大多采取概括式的表述方式，例如：“因受过刑事处罚，不得……”“因故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚的，不得……”“受过刑事处罚的，但过失犯除外，不得……”类似立法表述，设置唯一前提条件就是“受过刑事处罚”，而没有其他任何限制条件。由此可看出，前科处罚并无克制，动辄便是终身受其影响，前科人员极易承受伴随一生的惩罚，极易出现罚大于罪的现象，无形中将惩罚程度大大加重，导致罚与罪的比例严重不均衡、严重失调。此外，刑罚的裁量还应关注个案之间的均衡和协调，不仅要保证罪刑适应，还应进行另案比较。根据犯罪人行为的社会危害性质、主观恶性程度，处以区别的刑罚，以追求实质上的公平。现有前科制度，无论重罪或轻罪，出现均对应同样的前科处罚，违反了刑罚的平等原则，不能体现出罪刑的相称性，一定程度上扰乱了刑罚内部的轻重排序，无法体现个案之差异性，出现刑罚的尺度与犯罪的社会危害性并不一致的现象，其惩罚的正当性值得质疑［3］。

（三）既有前科制度有违罪责自负原则

前科带来的负面影响中，犯罪人的家庭成员或者近亲属往往受到无辜牵连，平白无故增添社会压力和道德阴影，在某些权益的限制或者资格的剥夺方面，甚至无异于犯罪者本人，形成了严重的人格歧视，即前科制度产生了严重的株连效应。2008年4月，浙江省考生兰泽峰在报考公务员的过程中，虽然报考总成绩位居榜首，却因鲜有来往的亲舅舅曾因犯罪被判处过缓刑的原因，而被剥夺了公务员录取资格；2009年6月，宁波某公办学校，要求学生提交家长无犯罪记录的证明才能入学。2009年9月，河北省考生扈佳佳报考中央司法警官学校，也因父母有前科记录而被剥夺报考资格。对于这些事件，纯粹是老子英雄儿好汉的血统论调，一人犯事全家陪绑的株连思维。我国现行法律法规中的前科株连现象也并不鲜见。《公安机关人民警察录用办法》规定，报考人民警察的考生，如果其直系亲属和对本人有重大影响的旁系亲属中，有被判处死刑或者还在服刑期间的，不具备考试资格，不能报考。《征兵政治审查工作规定》规定，应征公民的直接抚养人、家庭主要组成人员、对本人影响较大的社会关系成员、其他亲属当中，如果有处以刑罚的，不能征集服现役。该规定将前科株连范围居然扩大到家庭主要成员、主要社会关系成员等范围，令人瞠目结舌。前科株连从身份、血缘关系出发，主要存在于就业、入学、征兵、公安司法院校招生等领域，对犯罪人的家庭成员进行权益限制和剥夺，严重地与罪责自负原则相违背。同时，法律亲属并没有实施侵害他人权利或者社会公共利益的行为，但被承担了额外的义务，这与法的正义价值相违背。

四、前科消灭制度的构建前景与具体举措

前科消灭制度是一项复杂的系统工程，系消除前科人员因前科引起的规范性评价，旨在消除前述弊病引起的社会问题，帮助前科人员更好地重新回归社会的一项制度，可从以下路径中寻求前景和落实举措。

（一）先行构建未成年人的前科消灭制度和轻罪前科消灭制度

根据我国现今立法与司法现状，立即构建体系性的前科消灭制度，是不现实的。应考虑先行设定引起前科消灭的一种因素，再紧密结合当前立法现状与司法实践经验，进一步开展体系性的前科消灭制度建立，以渐进性步骤向前推进。最具现实性和可能性的是先行构建未成年人的前科消灭制度。如前所述的刑事法律修改内容中的未成年人前科免除报告、前科封存等规定，与未成年人群体的前科消灭密切关联，虽不属于完全意义上的前科消灭制度，但此类立法变革动作，为建立未成年人前科消灭制度打下基础，铺平道路，有望先在未成年人犯罪领域的前科消灭制度中争取进展和突破，进一步扩大和凸显前科消灭的积极效应和影响力，再逐渐建立起体系性的前科消灭制度。对未成年人群体可考虑以前科消灭为原则，以前科保留为例外。即法律只设定前科不得消灭的条件，并且设定的条件不能过度扩张，只能限定为包括毒品犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪等危害特别严重的犯罪类型，且同时满足应判处10年以上有期徒刑条件，才不得消灭前科［13］。同时，值得注意的是，由于我国现阶段对于未成年人犯罪领域的前科保护规定，还缺乏一定的规范操作性，更多的只是体现刑事政策的要求。因此，亟待进一步规范和明确未成年人前科消灭内容的可操作性，避免该法律条款被闲置成为“空法”，更好地为我国今后建立体系性前科消灭制度提供立法参照和司法实践经验。

轻罪前科消灭，即消除轻罪前科人员由于前科导致的规范性评价。将轻罪区别于重罪对待，是辩证法中矛盾特殊性的体现。首先，重罪犯容易形成“监狱人格”，而轻罪犯相较重罪犯而言，人格发生障碍的可能性更小，更容易再社会化。其次，轻罪犯更不容易与社会脱节。轻罪犯与社会隔绝的时间相对更短，与社会脱节的程度轻，重归社会后，一般能在短时间内通过学习来弥补与社会发展速度的差距，很快能恢复对社会原有的认知。因此，轻罪前科人员更具备再社会化的潜质。再次，如前所述，轻罪和重罪的区分理论界一般以法定刑最高刑3年为界限，因此，笔者认为，以宣告刑为3年以下有期徒刑作为前科消灭的轻罪范围较为科学合理。宣告刑是综合犯罪行为人的人身危险性、认罪态度、犯罪行为社会危害性等作出的裁判。前科制度本身就是将犯罪人人身危险性作为重要的立法依据，自然地，构建轻罪前科消灭制度，也应将人身危险性放置在重要参考依据和着力点位置，因此相较于法定刑而言，宣告刑更加符合轻罪前科消灭制度的构建逻辑，可设定宣告刑是3年以下有期徒刑、拘役、管制、单独适用附加刑的犯罪人为适用轻罪前科消灭的范围。值得注意的是，诸如毒品犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪等社会危害性重大的犯罪，即便宣告刑在3年以下，也应排除在轻罪前科消灭的范畴外。

（二）清理层级不符的前科规定

如前所述，前科导致的资格限制应由法律作出规定，即属于全国人大及其常委会作出规定。而现在关于前科限制的“立法”状态，除了法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章之外，还时常出现企事业单位的招工信息和单位内部规章制度等各种载体，都在对具有前科的犯罪人的权益进行肆意的剥夺。诸如《法官法》《检察官法》《公务员法》《中华人民共和国食品安全法》等，姑且不看法条具体规定内容，至少在表现形式上，其关于前科规定是以法律的形式作出的，符合《立法法》第八条专属立法要求。而背离“法无明文规定不处罚”之精神，违反罪刑法定原则的不符合法律规定的层级所规定的前科内容，理应一一进行清理。一则，法律之外的规范文件不应规定刑罚；二则，也不能为了达到间接性拓展刑罚权的目的，而针对犯罪作出类似刑罚的其他处罚规定。前科规定作为对公民重要权益的剥夺，具备刑罚的某些特性，只能属于由全国人大及其常委会制定法律的事项。

（三）清理无关联的、动辄终身制的前科规定

根据《刑法》第三十七条之一的规定，犯罪人被判处刑罚如果是与其从事的职业便利相关联，或者与其从事的职业要求的特定义务相违背，那么在其刑罚执行完毕后3年至5年期间，可视预防再犯罪的需要，犯罪人将被法院判定禁止从事相关联的职业。显然地，该法律规定中含有的“职业便利”“特定义务”“相关联的职业”等特定术语，均表达了这种资格处罚与犯罪行为之间存在关联性。又如，根据《中华人民共和国护照法》第十四条的规定，犯罪人如果是由于妨害国（边）境管理行为被刑事处罚的，那么在其刑罚执行完毕或被遣返回国后6个月至3年期间，护照签发机关将不予对犯罪人签发护照。再如，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十八条的规定，犯罪人实施贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产、破坏社会主义市场经济秩序等行为，承担刑事责任的，在刑罚执行期满后五年以内，不得担任公司董事、监事、高级管理人员等职务。此外，曾经实施过证券犯罪的行为人，执业将其排除在证券等金融领域等。诸如此类的规定都是一定程度上体现了前科处罚与犯罪行为之间的关联性特征，满足了部分行业对就业者相关联的品行的要求，消除了这部分人再次实施犯罪的可能。因此，诸如上述符合关联性特征的前科规定是合理的。而除此之外，凡是明显违背关联性特征的前科规定，诸如因受过刑事处罚而不得享受低保，因受过刑事处罚不能从事婚姻介绍工作等诸如此类的一系列规定，均应予以清除或者修订。特别是大量散见于与就业相关的法律规定中，需有充足和必要的理由证明犯罪行为和职业职位之间具有一定关联性，有影响正常行使职务职权的可能性，对犯罪人作出前科规定，才应该是有效的。当前，对现有前科规定全部逐一进行清理和修改，将耗费超大人力物力的修法工作，在短期内可操作性不强。同时，现今大量的对前科人员从业禁止规定的立法正当性，源于《刑法》第三十七条之一规定，其他法律法规关于从事相关职业有单独的禁止或限制规定，从其规定。由此，建议可将该条规定增加条款完善，如不得对过失犯罪人员进行从业禁止。

同时，应慎重设立终身制的前科处罚，杜绝惩罚过剩，回归报应刑的正当性。需综合犯罪行为的社会危害性、犯罪人的主观恶性、悔罪态度、案件情节是否存在特殊性、服刑期间的教育改造效果等因素，应根据犯罪类型的不同，分别对各类犯罪人的人身危险性进行评估，摈弃“一刀切”的做法，废除同等前科终身制的相关规定，使之与分配的平等性、惩罚的经济性相符合。终身制的前科规定，即使不可清零，也应仅存在于某些特殊个例中，而不能造成一种普遍泛滥的现象。同时，终身制的前科处罚，也严格限定在受剥夺的资格与犯罪具有相当程度的逻辑关联基础上。对非过失犯罪，还可进一步设定从业禁止的年限，年限的设定可比照前科消灭的考验期。例如：对于被判处1至3年有期徒刑的，可设定3年的从业禁止期限；被判处不足1年有期徒刑的，可设定2年的从业禁止期限；被判处管制、拘役、非自由刑等的，可设定1年的从业禁止期限。

（四）消除前科株连效应

前科效应只对犯罪人本人产生一定作用，无可厚非。但对犯罪人一定范围内的家庭成员产生的株连效应，对家庭成员形成权益限制和人格歧视，有悖现代刑法责任主义原则，应予消除。任何人都不应该因为其他独立个人的犯罪行为而导致自己受到处罚，除非自己参与了他人犯罪活动或者会“继发”产生对社会有危害的言语和行动，这才是分配正义的应有之意。否则，即便是具有密切血缘、生活关联的人之间，对其进行资格限制，都是不正当的。涉及亲属、密切关系人等的前科规定，必须限定在合情合理的范畴内。例如，根据《征兵政治审查工作规定》中的规定，家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员等亲属，因犯罪受到刑事处罚，如果应征公民曾经实施过包庇、报复等行为的，本人不得征集服现役。这种规定，本人由于自己实施过不当言行，导致自己因他人的犯罪记录而受到牵连和处罚，类似这种株连是合理的。除此之外，自身言行完全无不当而受他人前科株连的规定，诸如因父母犯罪而扣减子女落户、上学积分，因直系亲属被判死刑或正在服刑而不准报考警察等规定，都是不正当的，均应进行清除或者修订。遵循罪责自负原则，做到既打击犯罪、不放纵犯罪分子，又保障人权，不冤枉好人［14］。此外，在我国现有政治大环境下，存在的相当数量相当范围的前科株连效应，欲立即全部予以清除干净，是与现实不符的。要将前科株连效应的危害降到最低，可尝试逐步进行。首先，在适用的人群上，可先将未成年犯罪人群体的前科株连予以消除，再逐步将未成年人之外的犯罪人的前科株连予以清除。其次，在适用的范围上，可先予清除非特定政治需要岗位的前科株连，再逐步针对部分特定岗位的前科株连予以消除。再次，在评价的对象上，可先就一般违法行为的株连效应予以清除，再逐步将范围延展至不同程度危害性质的犯罪行为的前科株连效应，逐步予以消除。

（五）前科消灭的方式

1.自然消灭

自然消灭，顾名思义，是指一定条件成就时或者一定期限届满时，前科自动消灭。首先，可考虑对于被判处罚金、没收财产、剥夺政治权利等单独附加刑、宣告缓刑的犯罪人，在刑罚执行完毕、缓刑考验期届满后，消灭其前科。这类犯罪人犯罪情节轻微、悔罪表现一般良好、再犯危险性小、社会影响小，无需通过监禁改造便可达到矫正的目标，一直生活和适应在社会环境中，不必要视其为前科人员。其次，可考虑因被判处3年以下有期徒刑、管制的犯罪人，在刑罚执行完毕后一定期限内未再次犯罪的人，消灭其前科。这个考察期限可设定为3年左右。

2.裁量消灭

裁量消灭，意指由审判机关进行裁判，达到前科消灭的结果。犯罪人刑罚执行完毕后，可由监狱、公安机关等刑罚执行机关作为申请单位，根据犯罪人监禁期间的表现、早期社会化程度、再社会化预期等情况，对罪犯再犯罪风险进行评估预测。法院据此作出是否消灭前科的裁量。如果认为达到前科消灭条件，可直接作出消灭前科的裁量。如果认为未达到条件，可裁定推迟前科消灭。在作出推迟决定后一定时间后，可由犯罪人本人提出申请，交由法院进行裁量是否消灭前科。此时，法院进行裁量的依据，可要求犯罪人提交其所在地司法局、居委会、工作单位等对其进行的评估意见进行裁量。值得注意的是，如果前科消灭后再犯罪的，无论犯的是轻罪还是重罪，均应撤销其前科消灭决定，恢复对其前科评价。

（六）完善相关配套制度

首先，应建立严格的犯罪记录登记与查询制度。前科制度的建立健全以犯罪记录建立统一的犯罪记录库，使犯罪信息能够得到规范化管理为基本条件。完善的前科制度需有成熟完备的犯罪记录查询制度为基础和前提。当前，有关犯罪记录的规范文件仅有2012年颁布实施的，由最高人民法院等五部委联合出台的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，层级不高，规定较为笼统。应细化相关规定，建立效力更高、更具可操作性、更加具体完备的犯罪记录与查询制度。不仅应将犯罪记录查询的操作过程明确具体化，同时还应细化满足哪些条件可终止犯罪记录的查询，以消灭犯罪人的前科。还可考虑将个人犯罪记录归入公民个人信息的范畴，以实施个人信息保护，同时按敏感信息等级的性质进行特殊等级的保护［15］。

其次，应对人事档案制度、政审制度等进行调整。人事档案中含有前科人员的犯罪记录，对人事档案管理进行的调整，应力求去除对犯罪人员就业等再社会化过程中的阻碍。对于残留着株连效应的政治审查制度，其保留着对有前科人员的规范性评价，对于违背罪责自负原则的规定也应及时作出改革和调整。

最后，应建立相应保障制度。构建前科消灭制度，是一项多方位、系统、复杂的工程，离不开立法、司法、行政、监狱、民政等多部门的大力支持、配合和各项保障。当下，我们在这些保障方面是非常薄弱甚至几乎是空白的。在前科消灭考验期间，对刑满释放人员进行相应的考核评估，应有相应的评估标准对其进行考察和评判。前科记录消灭后，又要对其回归社会后是否真正获得正常法律地位进行跟踪和保障，以确保有前科的人员不受歧视与排挤，真正解除枷锁。

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Institutions and Pathways： An Exploratory Analysis of the Construction of an Expungement System within the Context of Minor Offense Legislation

Wu Jing

（Institute of Law and Sociology，Chongqing Academy of Social Sciences， Chongqing 400020）

Abstract： The existing system of keeping records of prior convictions has proven effective in crime prevention. However， it has been widely criticized for stigmatization， excessive infringement on the rights of offenders， and its perceived deviation from the fundamental principles of legal punishment， proportionality， and self-incrimination. In light of these issues， it is crucial to contemplate the establishment of an expungement system that aligns with the contemporary landscape of proactive criminal law. Such a system would genuinely ease penalties and effectively harmonize the protection of offenders' rights with the imperative task of maintaining social safety and stability. This endeavor holds remarkable practical significance as it offers a constructive approach to addressing the latent societal hazards stemming from individuals with prior convictions. Furthermore， it contributes to the elevation of China's capacity in the realm of social governance. The implementation of this system can be pursued through a gradual process of reform. It would begin with the creation of expungement mechanisms for minors and individuals with records of minor offenses. In tandem， a comprehensive review of inconsistent and irrelevant provisions in prior conviction regulations should be carried out to eliminate any detrimental side effects associated with these records. To achieve this， methods like natural expungement and discretionary expungement can be applied. Simultaneously， auxiliary systems should be refined， encompassing those related to criminal record registration， inquiries， personnel files， political assessments， and safeguards. Eventually， these measures will culminate in the development of a systematic expungement framework.

Key Words： Proactive Criminal Law；Expungement；Institutional Development

作者简介：吴静，重庆社会科学院副研究员，研究方向：民商法学研究。