电子游戏规则可版权性与保护界限分析

关键词：电子游戏规则；可版权性；符号学；规约性规则

一、问题的提出：抄袭乱象与规则困局

有一款名为《侵犯版权的戴夫》的二维游戏，游戏中的主角“戴夫”头顶红色工装帽，行走在棕色石路上，可以跳跃撞击砖头获得道具。这段描述之所以让人感到熟悉，是这款游戏完全抄袭照搬了《超级马里奥兄弟》玩法设计。这款游戏是约翰·卡马克（John D.Carmack）为讽刺抄袭现象屡禁不止，仅花费一晚制作的“山寨游戏”，其名字充满戏谑意味——以低廉成本抄袭在先电子游戏的现象，在世界范围内都不容忽视。

我国也面临同样的问题，电子游戏产业在我国已呈大规模、高增速、快变化的产业样态。2023年国内游戏市场实际销售收入3029.64亿元，同比增长13.95%，用户规模6.68亿人，为历史新高。然而，电子游戏产业蔚为壮观的背后却是版权问题不断、抄袭屡见不鲜、纠纷累诉不止。其中尤以“山寨”与“换皮”现象较为严重，o市场上纯原创的手机游戏曾一度占比不足15%。如业内人士所说，电子游戏产业的现状是只要在美工设计上稍作修改，添加一点新元素，原有游戏就是自己的了。o由于疏于对游戏规则的保护，“换皮现象”已经严重危及电子游戏行业的健康发展。

我国法学界对电子游戏的保护虽有合意，在途径与程度上却莫衷一是，模棱两可的态度尤其表现在对游戏作品类型划分和游戏保护对象范畴等方面上，审判实践也因此呈现碎片化、模糊化、复杂化的倾向。在2021年杭州网易雷火科技有限公司（以下简称雷火公司）与广州简悦信息科技有限公司（以下简称简悦公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷案（以下简称《率土》案）中，原告雷火公司在先设计、发布并运营《率土之滨》电子游戏并取得一定知名度。其发现简悦公司随后开发运营的《三国志·战略版》在核心与细节玩法上与《率土之滨》存在121处相似设计，于是诉至法院。经比对，两款游戏在玩法设计上的确存在较高程度的相似。在一审判决中，广州互联网法院认为，具体游戏规则属于著作权法意义上的表达，应予保护。该案争议焦点直指我国对电子游戏规则保护的灰色地带，引发理论界与实务界针对电子游戏规则是否能够以及是否应当予以版权保护的争议。换言之，这也是我国司法界对游戏规则设计保护摆明立场的关键节点与重要时期。乘此之际，充分展开对游戏规则设计可版权性的讨论将有助于拨开游戏规则保护的迷雾。

在争论中，左右立场与态度的一个至关重要的问题是电子游戏规则究竟是不是当代版权制度与我国著作权法应当且值得保护的对象。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）与其解释，构成版权侵权，需要满足“主体享有版权”“行为未经著作权人同意或为法律所限制而使用”“属于受著作权法保护的作品”三个要件。前二者可根据个案分析具体讨论，不具有普遍的争议性。而论及是否属于“受著作权法保护的作品”，实质是在论证其属于作者思想观点等内容的一定方式的独创性表达。因此，我国电子游戏规则可版权性的关键性问题在于是否可以认为规则属于著作权法意义上的表达。此外，在实践中，电子游戏规则所涉范围甚广，在游戏类型、核心机制、底层逻辑等都一并纳入电子游戏规则范畴的前提下，电子游戏规则是否属于表达的论题不仅面临着是与否的判断，更涵盖“哪些规则属于表达”的取舍，这形成了电子游戏可版权性的两重困境。

本文在坚持《著作权法》立法框架与“思想表达二分法”等基本原则的前提下，结合规范分析与游戏学、符号学的方法论，深入游戏规则保护的底层逻辑，突破目前出现在游戏规则保护中的“该不该”和“哪些该”的两重困境，划分游戏类型并逐一讨论不同类规则是否应予保护。

二、情与理：电子游戏规则表意核心性及其艺术表达性

电子游戏是第三次科技革命之后出现的借助电子计算机技术存在和运行的一类游戏，相对于日常游戏、体育游戏与桌面游戏，被认为是数字媒体时代狭义上“游戏”之最终含义。电子计算机技术的助力使电子游戏得以实现复杂的玩法系统和精密的数值体系，可以说电子游戏极大促进了游戏规则和玩法的蓬勃变化，因此，针对游戏规则的有关讨论多在电子游戏的语境下展开。

但目前司法实践或法学研究所涉的“游戏规则”并非一个严谨的学术概念，其几乎涵盖了介于外显的媒介艺术设计元素与内里的技术支持之间的各级游戏设计要素。这种对规则讨论的边界划定，接近于游戏学三级同心圆理论中游戏核心玩法与游戏结构框架的集合，或是分层四元法中内嵌与动态层的叙事与机制。因此可以参照此二类游戏学定义方式，对本文及法学语境所论之游戏规则作出界定：游戏规则系除基于感官的美学设计与数字技术的结构基础之外的，涵盖游戏核心理念与游戏系统形式的游戏规律设计，具体包括边界资源、空间定义、数值表格、目标冲突、玩家关系、动机激励、加强机制、动态机制、互动叙事和策略设计。

要论电子游戏规则属于表达，至少应述明电子游戏规则如何实现表意功能、完成表达过程。在法学界论争中，认为游戏规则是表达对象而非表达本身者，往往默许规则本质的抽象思想性而完全避其表达功能不谈，这恐不为艺术表意逻辑所支持。事实上，电子游戏规则是游戏生产意义、制造体验的核心与特色过程，因此，至少应当正视电子游戏规则作为一种艺术作品或者审美意义上的表达的地位。

（一）于情——电子游戏意义表达对规则系统的依存性

于情而言，首先，规则在电子游戏乃至全部游戏系统性构成中居于核心地位。电子游戏是一种规则性的系统，游戏规则是区分游戏与其他所有媒介形式的关键。其本体论是约翰·赫伊津哈（Johan Huizinga）所言之魔环，是完全有意置身于日常生活之外的，按照固定规则并以某种有序的方式在自己的时空范围内进行精神活动与非生产性活动的集合。实际上几乎所有游戏学学者对游戏的定义都强调规则和目标作为游戏共性的基本范畴要素。规则已经是游戏界定的第一要义，是当之无愧的核心。如《率土》案判决书所坚持认定的那样，“电子游戏的主要功能价值决定了相对于游戏素材而言，游戏规则在游戏中更具有根本性。”

其次，游戏作品的整体特色表达也不能脱离规则而独立存在。游戏中存在各种表意部分，如美术形象在表达任务或环境特征，又如音响形象在表达某一特定情绪或暗示某种文化背景，但是电子游戏本身作为作品的统一性表达并不可能是这些零散的细节表达的机械加和。游戏本身是一种交互性媒介，电子游戏作品的创作过程是由交互活动产生的，换言之，电子游戏中，相当于文字作品的“文本”这一关键要素的，并非是游戏中的美术设计或音响形象的静态呈现，而是“游玩”这一综合的过程。“游戏作为一种多媒体，其用户可以根据自己的想象力和能动性做出不同的选择，从而产生不同的视觉形象、场景设置和结局……”从交互开始，电子游戏便受游玩者的介入因素发生各种动态变化，进而引发各种具体感官形象的排列组合。这才是电子游戏的统一性艺术表达的运行过程。在这一过程中，游戏规则一方面为游玩者提供目的动力、划定行为边界，促成能够表达特殊意义的交互过程，另一方面设置特定交互行为下媒介的呈现与组合，主导并确保交互行为的进行，最终完成作品表意的统一性实现。所以，电子游戏的各种细节表达必须经由规则结构统摄为一种统一性的表达，以便为游玩者所感知，电子游戏作品的整体表达也必须依靠规则的组织才能呈现作品的艺术性表达，而非“流水账”或“众生相”。

因此，电子游戏规则与游戏作品的整体艺术表达不可拆分，如果孤立地将电子游戏规则剔除其表达之外，则是认为电子游戏作品的艺术表达纯粹由静态的感官形象机械地组成，否认电子游戏作品的艺术表达的统一性价值，这一方面与具体的游玩体验过程相悖；另一方面，美术设计、视觉特效、音乐编辑者成为游戏的主要“开发者”与“制作者”，进行核心策划、玩法研究、市场调研、活动开展的开发运营团队则沦为作品贡献者之末流，作为投入大量智慧与创造性劳动的开发团队甚至可能“失权”，这与游戏体验逻辑与行业现状常情都存在明显悖离。

（二）于理——电子游戏规则作为艺术表达的表意过程

于理而言，电子游戏规则本身能够表达思想或意义，是表达电子游戏核心理念的形式存在。叙事与表意之精细远超传统上对创作到接收这一过程的粗线条的感知，至少可进一步细分为“十个二元对立和一个三重组合构成的模式清单”。文字作品、美术作品、视听作品等传统意义上的媒体属于接受式叙事模式，作品通过符号集成文本，“故事与话语完全由固化铭刻的文本所决定”，而接受者则作为目击者接受这次叙事行动而收获叙事内容与意义。因此，这种模式通常更容易被承认为表达过程，但这并不能否认不具备类似过程特征的叙事模式没有表意功能，电子游戏则是典型的自生式与参与式叙事模式。电子游戏包含规则、博弈和可量化的不确定性，其通过常量和变量组合产生多种叙述路线，由接受者决定文本的呈现秩序，“体验、故事或叙述只能通过人物、人物的心理、人物的历史背景以及用户体验的一般语境来生成。”那么这些叙述路线和呈现秩序何以在创作时得到组织？答案显然是要通过各种游戏规则进行设置，再精妙的画面设计也无法代替电子游戏规则的意义表达过程。因此，电子游戏的自生式与参与式表达不依靠被感官捕捉的媒介形象，而是很大程度上通过对叙述路线、呈现秩序、选择设置、行为限制及对后果的设定等规律设计来实现，通过前文分析，这些部分在电子游戏中即为游戏规则。

置于具体的情境下，电子游戏规则的表达过程更为直观可感。如丧尸类恐怖生存系列游戏《生化危机》的成功促进了其系列电影、动漫、小说的衍生。在电影《生化危机》中，其惊悚氛围来源于灰暗的画面颜色、血腥的恐怖场景、紧促的氛围音乐等符号的堆砌，受众在接受这些符号后进行解码实现其意义，感受到惊恐的刺激与末世的绝望。而电子游戏《生化危机》则是通过进入特定区域是否可能发生不定的恐怖后果、跳转下一个场景对玩家的影响、自己是否能逃离追杀等选择与后果的设定完成意义生产，玩家们在不同的游戏内部情景设置，甚至是游戏外部的、其他玩家是否会对自己不利的紧张中收获游戏产生的意义，玩家置身于规则之内通过交互完成意义生产。再如在手游《火影忍者》中，当在《火影忍者》动漫中有较为密切故事情节的两个角色在决斗场中使用必杀技终结对方时，屏幕中则会抖动显示《火影忍者》动漫中相关画面和配音。即使画面、伴音和配音完全相同，在规则下展开的视听元素与原《火影忍者》动漫所传递的情感、含义、体验也完全不同。例如，波风水门与漩涡鸣人在动漫中摸头的画面是温情的、令人感动的，但是在决斗场中玩家却倾向于使用终结技能“看彩蛋”，原本温情的情感转变为热血紧张，感动的体验转变为兴奋高燃。上述两位角色在动漫中是父子，因此在胜负决定后展示这一“父子摸头”的画面又多出了几分讽刺。因此，置身于相同的视听元素之下，也可能在交互中获得全新的欣赏体验，这就是规则创造性表达意义的有力例证。

综上，规则本身也能够机制性产生意义，而即使是从未了解过相关画面和音响也能从选择和后果的排布中感知到游戏作品所表达的意味；反言之，即使是相同的画面与音响在不同的规则组织下也能传递不同的意味，这亦证明游戏规则本身可以且能独立表达电子游戏作品的理念、意义与内容。

三、困与破：思想表达二分下的电子游戏规则版权困境

前文虽然在应然上论成游戏规则于情于理属于一种表达，但要为法学实然接受，还面临着法理的检验，即将游戏规则认定为表达不违反《著作权法》的规定与理念。《率土》案一审判决后，许多学者就审判结果表达了质疑，认为“规则仍属于思想”“再详细的规则本身也不可脱离思想的范畴”。这体现了我国一直以来游戏规则难受版权保护的一个困局。围困的一方是我国司法实践与学界的主流，强调对思想表达二分法原则的认可，认为玩法或规则属于抽象的思想，突破该原则可能造成不恰当的垄断。试图支持游戏规则可版权性的学者与从业人员因其缺乏学理支撑而屡屡受困。笔者认为，我国学界与司法实践主流采用思想表达二分法，几乎扼杀了对游戏规则的版权保护，形成规则困局的“第一重困境”。若支持承认部分游戏规则应被看作著作权法意义上的表达，应当直面这第一困境，解释为何思想表达二分法未否定规则成为表达，并探讨其中规则上升为表达的界限为何。

（一）“第一重规则困境”的法学勘误

深究这一困局，其实际建立在一种默认或者定势之上，即认为思想与表达中的“表现形式”等同于可被感官捕捉的音响或视觉形象，如果脱离了这种外显的形象，该对象就必然会落入所谓不可捉摸的思想领域。该默认致力于将表达与思想之关系塑造成安德鲁·克里斯蒂（Andrew Christie）笔下的“木乃伊”，将“表达”与“媒介”等同起来，表达与思想层层可剥。

事实上，思想表达二分法的渊源和规范表述并未将“是否有形”奉为该原则的圭臬。思想表达二分法来源于17世纪英国“永久性文学财产论战”，为防止作品中的“思想、原理或情感”被垄断从而要求版权只保护具体的表达，但同时其承认“表达”一词的灵活性，以便以后出现的作品类型能为著作权法所保护。TRIPs协议第九条第2项“著作权保护应当延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念”，使用列举式客体范畴界定的方法，并未明言有形与否是应当坚守的标准；类似地，美国《版权法》第102条（a）款概括式规定“凡有形，皆保护”（在具备独创性的前提下），但并未说明无形的独创性对象是否受保护，以及哪些对象受到或不受保护，而该条（b）款从反面列举式地将无形的几种具体情况排除在保护范围之外。显然正面概括与反面列举的合集并不是全集，（a）款中的“有形”一词与（b）款所列举的几种情况也并不对等。在此基础上，美国司法也已有独创性无形物纳入版权保护的先例；回观我国，最高人民法院在年度报告中提出，“作品独创性是体现在作品表达方式中的，而不是思想或观点中的。”可以发现在规范上，思想表达二分法从未将版权保护范围机械地与有形载体明确地捆绑在一起。

而在实践上，思想表达二分法也并不死守“有形”的底线。思想表达二分法原则于美国最高法院贝克诉塞尔登案（Baker v.Selden）中被首次阐明并确立，法院判决以版权保护对象为作品本身而非其记载的技术驳回了原告主张。但随后漫长复杂的司法实践对此又多生质疑，最有力的证据应属受到广泛认可的抽象概括法，该方法为美国司法实践中衍生出的、过滤版权保护对象范围的观察方法，其立足结构主义，将作品模糊地抽象为由具体的表达到概括的思想阶梯模式，超过某一临界点的部分则不受保护。我国司法实践与学界也普遍接受这种观点，在梅花烙案中，二审法院采用这种方式区分文学作品中人物关系、情节设置等属于思想抑或表达，并认为“具体情节若能达到足以产生感知特定作品来源的地步，则可以作为表达”。而支持在实质性相似的判断中采用抽象观察法的观点也被学者普遍接受。

所以历时性反思思想表达二分法，其并未规定表达必须是由有形载体所承载的，而法学界也早已有界别抽象元素作为思想或表达的先例，由此观之，若唯独在游戏规则上拘泥于有形的表达，恐怕是有违常理与实践的。

（二）“第一重规则困境”的符号学拆解

上文已述，思想等同无形、表达等同有形并非思想表达二分法在法规范与实践中的应有之义，法理与规范从未画出无形与有形的红线。那么判断游戏规则能否归于表达，则需要重理思想与表达之界别。这从符号学的角度来解释能得到较好拆解与重构。

一个前提性的讨论是，将符号学贸然引入法学问题的讨论是否合适。从学术渊源上来说，二十世纪前叶，符号学在美学与文艺学的讨论中萌生与演进，是关于意义的学说，对版权所保护的对象——文学艺术领域的作品，符号学的研究较为成熟。从研究实际上讲，符号学能够并已经介入游戏分析。路德维希·约瑟夫·约翰·维特根斯坦（Ludwig Josef Johann Wittgenstein）、汉斯-格奥尔格·伽达默尔（Hans-Georg Gadamer）等学者将游戏引入符号学，提出“语言游戏论”“艺术游戏论”等。罗杰·卡约瓦（Roger Caillois）、卡蒂·塞伦（Katie Salen）和艾瑞克·泽尔曼（Eric Zimmerman）等学者早已使用广义的或具体的符号学理论对游戏进行分析研究。游戏的符号学分析已经成为游戏学、传播学学界认可和普及的方式，甚至被认为是整个文化研究的“公分母”。在符号学语境下，不论是游戏作品，还是其他文艺作品，都是作者利用符号生产、交流、分享意义并由此建立共同体的过程。符号与表象或某种能力指向人或物的东西是同等的概念，因此游戏作品本身及其各个元素都可被看作为符号。

重构思想与表达的二分边界的第一性讨论应当是事实的讨论，也就是从思想与表达事实上可能存在的形而上的边界论起。法学界对这一问题的讨论似乎总绕不开索绪尔的符号语言学，抽象概括法的立场也与索绪尔学说赖以建构的结构主义高度契合。语言符号学将符号看作是具有精神性、居于主体内的两种事物连接起来的心智所引致的，也就是“所指”与“能指”的范畴。能指是一种心理性的概念，而所指即为其表象。简洁地说，所指为符号的形式，是可见部分，能指是符号的意义，是不可见的部分。参考对思想表达二分法原则的概括性列明，所谓思想是作品中的思想、观点与情感，而表达就是将这些表现于人为人感知，这实际上就是符号学所意旨的连接关系。因此“所指”与“能指”的范畴与思想表达是同源的，并且存在范畴的对应与重合。进一步地来说，思想表达二分法对作为整体符号的作品进行二分，不论其最终构建起的是一种实在的解释与区分范式，还是一种受保护与否的隐喻，都是在参照语言学的区分概念来进行逻辑形式的推理或辩论修辞的妆点。甚至有学者直言，“思想”的概念是法学学者与法官从语言学中“偷来”以寻求公众的理解的修辞工具。

因此，思想与表达于语言学之原生语境下是否支持二分的逻辑推断，决定了思想表达事实上的边界是否能够被找到。“思想离开词的表达便模糊不清……在没有符号介入之前不可分割。”所指与能指间的界限本就存在模糊，甚至能够相互转化，因此形而上的界分并不存在。一方面，表达可以转化为思想。索绪尔虽然创建了一维的“所指一能指”的符号模型，但同时也承认“词汇之间的关系、差异与组合也可以产生意义。”要构成这种意义，实现表意功能，只能通过关系束的形式而非孤立的元素。在对文学文化领域进行语言学分析后，罗兰·巴尔特（Roland Barthes）认为所指在一定条件下能够转变为能指，“意义因此可以无尽绵延下去”。而后雅克·德里达（Jacques Derrida）对此再次进行了发展，在一个确定的语境中，意义可以无尽地绵延发散，而意义本身似乎又为符号所消解。约翰·费斯克（John Fiske）在电视研究中发现“意义生产不只局限于符号路径”。另一方面，思想也可成为表达。在索绪尔的符号语言学中，符号所连接的不是事物与名称，而是概念和音响形象，音响形象与简单的名称相比，不是纯粹物理的而是心理印象，其物质性只是与相对更抽象的概念对立而得出的。因而当一个抽象的特殊所在引起连接其他概念的心智时，这种印象就成为一种表达。而皮尔斯的符号学研究注意到“符号过程”，也就是一个符号的表意过程，在这个过程中，符号的存在必须可以与心灵对话，而“当思想向其他思想证明自己的时候，思想就具备了心智的意义”。

以上论证支持思想与表达能够双向转化，索绪尔和皮尔斯在这一点上的论断是相同的，而皮尔斯的三分理论能够对此做更清晰的解释。皮尔斯将符号三分为再现体、对象和解释项，其中再现体相当于“能指”的概念，对象是符号所代替的，而解释项则是“符号引发的思想”而出现在符号过程中，符号指向对象和解释项，也就是说解释项必须能被该符号之外的其他符号表达，而这个新的符号表意又会产生另一个解释项，如此解释项必然是意义所指，但也必然是一个新的符号。因此符号过程是一个“无限衍义”的动力过程，在这一过程中符号与其表达意义必然不断处于交替转化之中。安伯托·艾柯（Umberto Eco）将这一过程形象地称之为“封闭漂流”，符号到意义再到符号的无限过程就像是在“符号与物的迷宫”中游荡。推而言之，符号不断衍义的过程会卷入整体语意场，最终可能延及整个文化。所以，符号的表意过程中所谓的思想与表达，本就是在不断向彼此转化的过程中，不存在严明界限。

理清后反观谬误之艰深，为何游戏规则被作为围困一方的学界主流自然而然地认作能指（思想）呢？从有形与无形保护二分论的角度考虑，可能的解释是受其困于表达的维度假象。正如斯图亚特·霍尔（Stuart Hall）在论述中提到的，视觉符号等通常被学者所承认的符号具有“降维”的特点，“屏幕里的狗再逼真也不会咬人。”与此不同，规则性要素具有虚拟性，凝聚在有形符号之间，不具备“降维”的特征，因此与所表达的意义在同一维度被人所感知。但反言之，这只是说规则可以与意义在同一维度被人感知，因而“看似”成为一种思想。这种维度降低造成的“看似”在符号学中也并不少见，例如“空符号”或“零符号”也是一类符号，其存在能够证明表达意义的形式，甚至可以代表一种缺失，例如空白、黑暗、无语，以及“大音希声”“唯见江心秋月白”“空无一物之虚堂、净无点墨之白纸”等。应不会有人否认丹青之留白或是音律之休止的特殊性使用是一种表达，其甚至极具艺术价值。因此，维度上是否接近实体之物，并非构成所指与能指、表达与思想或者符号与否的界别，而是要考察意义生产的过程。游戏规则在一定范围内的“维度拉扯”能够产生真正的意义，也就是满足前文所述的索绪尔主张的“心理印象性”，这部分游戏规则应当被认定为一种所指，即一种表达。例如《率土》案涉相似核心玩法之一的瞭望塔探索视野功能，作为一种规则，其引导玩家建立并探索视野，甚至在有限资源之间将视野资源纳入权衡利弊的取舍之间；作为一种心理印象，其连接且指代的是古战场中信息传递的重要性，并且这种信息的重要性在庞大的古战争观中权衡利弊的复杂性与紧张性，表达古战场的运筹帷幄之间的复杂深奥的思维。因此按照符号学的观点，这种连接其他概念或者对象的抽象的心理印象可以看作所指，也就是一种表达。

分析至此，可以得出思想与表达处于不断向彼此转化的过程之中，不存在明确界分。而结合前文已论述的，游戏规则能够独立进行意义生产与传递，因此，必然存在一部分游戏规则不被感知维度所限，在事实上成为表达。

四、界与别：对电子游戏规则版权保护范围划分之突破

从事实上来看，思想与表达的不断转化与游戏规则的独立表意能力，证明必然有处于表达范畴的规则，但并不意味着所有游戏规则都能够一并纳入保护，接下来的问题是如何理清这一部分游戏规则的范畴与界别——这是规则困局的“第二重困境”，也是在司法实践中能真正应用的条件。已有学者作出了有益的探索，对游戏规则尝试作出区分，有几种现存的路径，可大致分为两类：一类认为应当按照类型划分，游戏规则应区分玩法和情节，只有情节才可纳入保护；另一类按照抽象与具体的程度划分，将游戏规则分为基础规则、具体规则等层面，对其中某一层面的规则进行保护。这些分类方式都具备启发意义，但基础与具体之分过于笼统，无法满足法的安定性要求，未能突破第二重规则困境。

思想与表达分开之临界点在提出之初，就被消极地认为“没人曾经能够找到，也没人能够找得到”，遗憾的是，依照前文论述，即使是符号学也无法精准地说明这一界限。有学者反思，思想与表达二分法难以通过逻辑分析或科学证明得出，其根本是法学界对受保护和不受保护部分的一种修辞上的转义，这种隐喻源自规约与价值取向而非实在的逻辑推理，因此思想表达二分法之谜关涉的是价值判断。不论这种观点偏激与否，其一针见血地指出思想表达二分法不仅是事实判断，还依赖价值或法经济理性判断。事实上，域内外法官在面对思想表达模糊边界的“死胡同”时，也乐于诉诸主观价值判断。版权法一方面需要避免他人对作品低复制成本部分的自由使用而造成的创作者收益不足以弥补投入的情况，因此需以产权的方式给予创作者激励与补偿；另一方面也要衡量保护取舍，避免惯例性或流行性表达的私人控制带来的社会交流与资源利用成本增加，防止通用性内容的不当垄断。不论是划分出一个恰当的属于表达的规则，还是明确一部分应当受到保护的规则，都需要以上述的版权法的价值衡量为标准进行判断。因此，可以价值衡量和应保护的盖然性为标准，继续借助符号学视角，再次尝试突破保护客体界别的第二重困境。

（一）任意与规约：“第二重规则困境”的两种类型突破

符号学的任意性原则应当否认一部分游戏规则作为表达的合理性。在索绪尔的语言符号学中，任意性是语言符号的首要真理，即“能指和所指的联系是任意的”，印象与概念间不应有任何天然相关，索绪尔在论证中举出了作为概念的“牛”和作为语言符号的“boeuf”（牛），其不存在预先的关联。在语言符号学的精神中，正是这种任意性保证了符号的表意功能，而在感叹词中，声音和概念存在某种天然链接，所以这部分词汇存在有限的局限性。西语言符号学对任意性的坚持实际代表的是具备不透明性的赫莫根涅斯论，与理据性的柯拉提鲁斯论式符号对立。

此二论对符号理据性与否的判断，对版权法的价值目标，即在禁止对有限概念、方法等垄断方面，具备启发意义。任意性原则，或者说不透明式符号，支持作为表达的符号与其能指之概念应保持任意的关系，由于这种任意性，符号与对象的关联千变万化。而反观具备理据性的符号，其与对象本质必然直接或间接相关，这种理据性符号在表达对象的过程中必然有限。这就启发了著作权法试图保护的独创表达，应当是不具备理据性的，至少应当与其所传达的思想不存在任何预先的联系，否则就无法保证这种表达的无限性，违背了禁止垄断的价值目标。回顾游戏规则，其与所表达的思想存在预先联系的部分不应当纳入保护。还是以《率土》案中所涉的121项玩法为例，原告所主张其设计赛季系统以优化古三国战场的真实历史沉浸体验，这些玩法包括“汉室衰微”“天下大乱”“黄巾起义”“逐鹿中原”等，均是历史真实发生的事件，如果其主体内容、排列顺序作为玩法被主张当作表达保护，那么这种表达与其所欲传达的真实三国历史体验是存在历史的预先联系的。简而言之，正因历史是如此，所有同样意图传递真实历史体验的作品，都会如此排列赛制主题，因此这一范畴是有限的，所以不应当被作为表达。如果作为表达加以保护，势必引起高度流行通用的历史情节被私人据为己有，不利于他人创作的再度利用。

任意性实际上要求所指本身不与能指建立关联，以保证所指的无限性。这实际上否认了皮尔斯三分法像似符和指示符作为语言符号的可能性。皮尔斯自身的表述也支持这一语言符号学的论断，他认为语言是最典型的规约符。皮尔斯通过对符号再现体、对象、解释项三元关系的梳理，将符号分为像似符、指示符与规约符三种，符号属于何种类型需要根据符号与对象的关系确定。其中，像似符是指因像似而能够指代对象的符号。而像似符也只是借助自身品格指称对象，无论对象事实上存在与否。由此来看，从版权法以及思想表达二分法的目的来看，像似符作为符号实行表意功能，因其品格而存在有限性，得到保护会不断缩减其可用空间，最终导致垄断，因而不应当予以保护；指示符是在物理意义上与对象相联系的符号，也就意味着其与对象必然存在某种预先的天然联系，依上文论述不应保护；而规约符则是依靠社会约定对符号的联系产生意义，在表达中即需要法则、交互才可产生意义。特别地，规约符具备自主性和意义的繁殖能力，能够实现连续、渐进的发展，实行保护则不会带来不适当的垄断，同时激励作者不断创作。因此推知，著作权法所欲禁止垄断又激励创作，具备无限性、自主性的规约符应当是其客体范畴所含之义。

因此，如果部分游戏规则能构成这种规约性，形成规约符，那么就满足版权法和思想表达二分法的经济理性判断，应当认为其属于表达或应当予以保护。但规约符的第一要义在于其法则性，语言的法则是习惯，那么游戏规则是否具备这种法则性呢？答案是肯定的，其法则性建立在游戏本身的特性上：游戏的沉浸性要求游戏必然从不同程度割裂与日常的时空关系，构造虚拟的世界与时空观，而这种时空观与价值目的恰恰为符号构建出特异性法则。例如游戏《宝可梦朱·紫》，其所构建的时空是完全架空的虚拟空间，并且在空间上是无限的，这一时空抛弃了部分日常生活的法则，构建存在名为宝可梦的生物的虚拟世界。特别是其存在能够回溯或前往过去或未来的机制，悖论宝可梦也由此而来。在这一时空关系中，玩家收集宝可梦并在开放世界探索都基于以上法则，在该时空关系下完成所谓开放的探索。因此，游戏所划拨的特殊时空关系为游戏规则提供了法则，使得玩家需要在虚拟的时空法则下执行游戏规则，因而满足规约符的法则性前提。

在满足法则性的前提下，部分游戏规则得以获得规约性的符号性质。如传统游戏“剪子包袱锤”，其核心性的规则或者机制是玩家亮明特定手势，遵循克制规律赢得胜利。而在此游戏划定的结构之下，更为具体的规则是存在“剪刀”“石头”“布”三类具体的手势类型，并且其克制类型是三者相生相克的。在前者划定的游戏目标下，游戏规则的更好实现是要减少平局的出现，而三者相生相克的设计能够最大限度地减少平局的出现，更优实现游戏核心规则。如果在核心游戏规则下，设置四种相生相克的手势，类似在我国部分地区流行的“棒打老虎虫吃鸡”，那么其平局概率将大大增加，因此“三者相生相克”可以看作核心法则下的具体规约性规则。回到电子游戏的视角领域，电子游戏《超级马里奥兄弟》的核心规则是用跑步、跳跃等操作行为，从场景起点到达终点以达成通关条件，完成特定的情景与故事叙述。规约性规则在这种核心规则的框架下进行表达，如其“卷轴平台”“道具变身”“金币”“水管传送”等若干系统，这些系统独特地存在并彼此排列组合成一个符号体系，支撑主角在玩家的交互操作下不断完成通关挑战，提供用户游玩体验。反过来说，这些系统的组合、设置、数值都是精心设计的，提供了特殊的游玩体验，是《超级马里奥兄弟》好玩有趣的核心与关键，不可以随意改变。以上列举了两例在游戏特定情境与法则下，规则系统的规约性表达过程，这些规约性规则按照前文论述应当看作表达并予以一定的版权保护。当然这只是由符号学理论得到的推论，这类符号具体类属可以再结合游戏学标准进一步明确。

不难发现，以上属于规约性的电子游戏规则，都属于前文提到的游戏学三级同心圆理论中的系统层。也有学者以外在规则与内在规则区分电子游戏规则，与本文提到的规约性与非规约性规则有异曲同工之意。外在规则意指放置性的规则，如得分规则、胜负规则等时间规则和空间规则，为游戏树立了独特时空观。而内在规则指凝集于符号内部的规则，如多人在线战术竞技游戏（Multiplayer Online Battle Arena，以下简称MOBA）游戏里的刺客角色应遵守的潜在规则。这也是一种解释方法，同样支持前文所提出的电子游戏法则与其规约性规则。而如果脱离了游戏所构建的特定沉浸情景与设定，特定规则依然能够得到解释，那么这种规则应当属于像似符或者指示符，亦或是已经广泛流传从而成为仅依托于社会通行法则即可完成意义表达的规约符号，因为这类规约符号已经发展出获得性的理据性，本文将这种理据性称为“获得性理据性”。具备“获得性理据性”的规则也与社会流通的利益考量易发生冲突，因此也不宜认定为版权法承认的独创性表达而予以保护。

（二）电子游戏规则版权保护的分类及其标准

参考现有司法实践与学界讨论，应当承认电子游戏规则有抽象或具体之分。具体游戏规则又分为一般性规则和规约性规则。抽象游戏规则，既包括电子游戏中处于框架位置的游戏规则，决定游戏的种属，如生存类、消除类、放置类、卡牌类、模拟经营类、MOBA类等。如卡牌类游戏是通过抽牌、出牌等方式达成目标，MOBA类是多人玩家同时在线竞技攻破对方基地的游戏类型；又包括框架性游戏规则下的基础性规则，即基础通用性的玩法，例如，射击游戏通常可切换第二、第三视角，在画面中心有准星、左右手分别控制方向和前进等。按照抽象概括法的认知观点，这些游戏规则属于最概括、抽象的规则。按照前文分析，即规则存在一部分属于著作权法意义的表达而另一部分不是，那么这一部分规则必然不属于著作权法意义的表达，因此抽象游戏规则必然不能被纳入保护。

具体游戏规则是一套系列逻辑自洽的限制及后果的详尽设计，是实际影响玩家决策、形成灵活挑战的机制及其组合。例如，游戏《率土之滨》中的“要塞”规则，其建造条件与等级、军队容量、能否拆除、提供视野等密切关联；再如游戏《炉石传说》中，术士、潜行者、德鲁伊等职业对应不同的套牌，不同的套牌中有不同的卡牌设计、属性设定、数值设定等。由于具体游戏规则不处于最抽象一级的游戏规则，故具体游戏规则可能构成著作权法意义上的表达。对于是否应当纳入保护，应当考察该具体规则的细致程度、独创性程度等要素进行综合认定。从示例中可以看出，具体游戏规则的涵盖范围非常广泛，处于抽象概括法所提到的“边界地带”，因此有必要做进一步的拆分与分类。按照前文的论述，具体游戏规则可以分为一般性规则和规约性规则，以帮助判断哪些具体游戏规则应当被纳入保护。本文从以下三方面进一步明确这一规则类型划分。

第一，一般性规则与规约性规则的内涵厘清。按照上文论述，一般性游戏和规约性游戏规则的区分核心标准为是否需要结合游戏特定时空情景、核心规律等进行解释与体验。再结合前文所提到的放置性和内在规则的分类法，可以认为一般性规则是指游戏文本所固定的、嵌入式的规则，从限制后果的角度出发，即一种限制“能”产生怎样的后果，是“对符号的限制与设定”，其解读与运用与电子游戏核心规律与时空情景无关。如电子游戏中的回合制、卷轴空间、追尾与沉浸视角等。而规约性规则指凝集在符号内部的规则，需要通过玩家与文本或者玩家与玩家之间的交互行为，并在游戏划定的时空法则下进行特殊性解码才能完成表意。从限制后果的角度出发，指一种限制“会”产生怎样的后果，是“对人的设置与限定”。例如《率土之滨》游戏中，不同的武将有不同的技能，不同的类型武将之间组合可能会产生某些固定的模式，其中“魔法阵容”由鲁班、貂蝉、张良等组成，张良在队伍中是控制的角色。“红色”阵容由夏侯悖、典韦、张辽、许褚和曹仁组成，在三国里他们同属魏国的良将，而在游戏中其数值和技能之间的配合关系使其成为一支攻守兼备的特色队伍，因此玩家也往往采用这些队伍进行竞争。另举一例，在线上卡牌游戏《三国杀》中，魏蜀吴三国的武将技能设定，分别对应着快攻、卖血、运营手牌类型，与《三国志》中三国的发展轨迹相对应。同时武将之间技能的耦合也有历史真实事件的影子。比如，关羽的技能是红色牌当“杀”使用，于禁的技能是黑色牌的“杀”视为无效，因此关羽在技能上克制于禁，与真实历史事件中水淹七军、关羽大败于禁相呼应。袁绍的技能是两张牌当作一次群攻技能“万箭齐发”，而曹操的技能是可以获得伤害来源的卡牌，在对所有武将技能的反馈中，收获袁绍的两张牌是其技能的收益最大化的玩法，对应在《三国志》中曹操大败袁绍的事件。因此如“关羽可以将红牌作为杀使用”“于禁视为装备仁王盾”等游戏规则及其间耦合规则，都是通过宏观游戏架构之下的规约性规则对历史真实体验之思想的呈现，并满足任意性原则，对游玩者的游玩过程和游戏作品的表意过程极具价值。

第二，规约性规则的外延界明。一般性规则指并不特需游戏划定的时空情景等前置框架而即可表达特定意义或提供组织结构的规则类型，规约性规则需要在游戏特定的历史时期、角色设置、玩家体验等宏观结构框架下进行设定、形成体系，在游戏特定的法则与交互中创造独特的游戏体验，因此是否具备一般意义上的理据性是二者的核心区分标准。然而，如果某种游戏规则依靠游戏时空之外的规约能被完整解释，那么这种规则实际上依靠了社会通行的规则约定进行编码，具备“获得性理据性”，而难以认定为一种规约性规则，如游戏之中的语言文字和已经成为通行性的游戏规则等。新近兴起的《蛋仔排队》等“杂烩式”游戏将许多游戏玩法集成为游戏规则，这些游戏之中的玩法无论如何组合，其解释都不需要放置在其游戏时空观之下而可独自成立，躲猫猫、枪战等这些玩法放之四海而皆准，因为这些游戏规则已经在社会中广泛流通成为通行性的游戏规则，具有“获得性理据性”，不成立规约性符号。

第三，规约性规则的通常形式。总结来看，规约性比较严苛的判断标准要求其往往体现为游戏中一套复杂的规则耦合系统，而非单一的某个设计。如上文所举的《三国杀》案例，“出一张红色牌作为攻击”这种规则的规约性并不明显，因为红色代表攻击性可能是通行的默认。但是如果带入《三国杀》所构造的游戏时空观中，也就是带入回合制等放置性规则和三国背景等系统下，关羽具备这个技能能够直接针对“黑色攻击无效”的于禁，达成一种在游戏时空观下的规约解释，这种耦合的游戏规则应当属于规约性规则。在《率土》案中，单一的瞭望塔设计，即瞭望塔能够提供视野也是具备获得性理据性的，这在其他作品中并不少见。但是瞭望塔能够提供两格视野、一座瞭望塔收益与成本之比、视野在真实战场中的重要性等一系列配套规则的耦合，则形成了《率土之滨》游戏时空观下的非理据性、规约性的符号。因此若具体游戏规则能够构成规约性规则，那么应当认定其构成表达，而同时应当考虑其规约性的程度，及其所形成的耦合规则系统是否足够复杂且具有独创性来判断是否应当予以版权保护。

五、结语

当前，我国电子游戏产业规模巨大、发展速度激增。与此同时，如今的游戏以崭新方式承载中华优秀传统文化，以全新面貌推动文化创新与对外传播，以强大活力共振外部实体产业、科技人才队伍建设。电子游戏不仅在娱乐领域内部发光发热，而且在新闻、商业、跨文化传播等领域广泛应用。值此之际，反思目前我国有关学理讨论与司法实践，数量庞大的游戏版权诉讼存在一定风险，“换皮游戏”现象屡禁不止。如果不能尽早摆明面对游戏规则版权问题的立场与态度，行业乱象还将进一步加剧，甚至泯灭电子游戏这一交互媒介形式融入多元领域深入发展的更多可能。

决策关头，回答应不应该予以保护和对哪些规则予以保护的双重规则困局是尤其迫切的。电子游戏规则并非天然属于思想或表达，其并不存在事实上的边界，必然存在部分电子游戏规则属于表达。因此应当正视包含规约性规则在内的电子游戏规则的可版权性，积极探索电子游戏规则的版权保护边界与标准，回应电子游戏规则的表意功能和商业艺术价值。当然，对电子游戏规则的保护绝不能秉持“一刀切”的态度，对确有独创性并执行表意功能的电子游戏规则，不宜完全否定其版权保护的可能，而对于已经通行的、为大众熟知的游戏规则模式，同样应当警惕赋予其不正当的垄断权，避免损害《著作权法》和版权制度的功能与价值的实现。