试论《行政诉讼法》第53条中“依据”的认定标准

摘 要：《行政诉讼法》第53条规定的附带审查有一个前提条件，即规范性文件必须是被诉行政行为的依据。“依据”的认定是原告一并请求能否获得法院支持的重要一环，应从“四度”上把握：一是紧密度上，足以直接影响相对人的权利义务；二是广度上，覆盖职权依据、权力行使、作出处理等行政职权行使全过程；三是切合度上，排除事实上与被诉行为无涵摄关系的规范性文件；四是需求度上，规范性文件之于被诉行政行为是必要的、不是可有可无的。

关键词：规范性文件 依据 司法认定 附带审查

一、问题的提出

2014年《行政诉讼法》修改，增加了规范性文件一并请求审查的规定，即第53条。根据该条规定，原告请求一并审查规范性文件，除在提起时间和提起方式等方面要符合法律规定外，还需要满足关联性，即：一并请求审查的规范性文件必须是被诉行政行为的依据。如果两者之间不具有关联性，法院对原告审查请求不予支持。

司法实践中，法院对一并请求审查规范性文件依据的认定“宽松不一”。有学者以1799份法院裁判文书为样本研究显示，因不具有关联性排除一并审查的达535件，占比29.74%。［1］另有学者对200份一并审查案件研究发现，没有被法院认定为行政行为依据的有72份［2］，占比为36%。还有学者通过对670 多个一并请求审查规范性文件案件考查发现， 1/3 左右的案件因不具有关联性而没有进入附带审查。［3］

从上述研究来看，认定“依据”时，多数法院持谨慎态度，认为只有与行政决定“主文”直接相关的规范性文件才是“依据”，法院才会审查。过于严苛的标准，不符合确立一并请求审查规范性文件制度“从根本上减少违法具体行政行为”的立法意图。为此，有学者提出对“依据”的司法认定应具有“宽容性品格”［4］。所谓“宽容性品格”，就是案涉规范性文件进入司法审查的范围尽量广、限制尽量小、门槛尽量低，做到“应审尽审”。但这也不符合一并请求审查立法初衷。《行政诉讼法》修改讨论过程中，有学者提出将所有行政规范性文件都纳入一并请求审查范围。从第53条的规定来看，显然上述立法建议未被采纳。有人认为，一并审查需要平衡两种权力——行政权与司法权——之间的关系，而依据的认定则如同一个阀门，调控着法院附带审查规范性文件的“流量”。［5］因此，如何认定“依据”，在理论上和实践上都是一个不容忽视的课题、“必须讨论的问题”［6］。

笔者结合案例，通过学理分析，从规范性文件与行政行为关联的紧密度、广度、切合度、需求度等四个方面，尝试为两者之间是否存在关联性及如何认定关联性，提出识别判断的标准。

二、关联的紧密度

关联可以是直接的，也可以是间接的。但作为“依据”的规范性文件与行政行为之间的关联，一定要具有“紧密度”，即“依据”直接地影响相对人的权利义务。下面以毛某梅案予以说明。

毛某梅等诉浙江省某市某镇人民政府行政强制及行政赔偿案（以下简称“毛某梅案”），为2018年最高法发布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之一。该案基本事实是：双方签定《生猪养殖场关停退养协议》，约定作为生猪养殖户的毛某梅拆除生猪养殖设施、关停其养殖场，镇政府给予退养补助款。协议履行后不久，镇政府发现毛某梅又恢复生猪养殖，遂向其发出责令关停通知并自行拆除。在毛某梅没有自行拆除的情况下，镇政府实施强制拆除行为。毛某梅对强拆不服，提起行政诉讼，请求法院确认强制拆除行为违法，赔偿其各项损失四十多万元，并申请对某人民政府《关于深入推进生猪养殖污染整治和规范管理的通知》进行附带审查。

最高法在明确其典型意义时特别强调，审查对象的附带性，即规范性文件为被诉行政行为的依据；否则，法院将不予审查。具体到毛某梅案，被诉行政行为是强拆行为，而一并请求审查的文件系对生猪退养相关补助的政策规定。该规范性文件与拆除行为没有建立起紧密的连结，对原告栏舍被拆除所导致的财产损失也没有形成直接影响。进一步讲，它既不是拆除行为的依据，也不是计算原告因强制拆除行为所造成损失的依据。

通过这则典型案例，不难看出“依据”必须与被诉行政行为有直接关联，其紧密程度不仅“参与形成利害关系”，且“足以直接影响相对人的权利义务”［7］。

三、关联的广度

从依法行政角度，行政行为是一个动态过程，从行政职权的取得，到职权的运作过程，再到处理结论的作出，都必须有根有据。申言之，行政行为合法性包括职权、内容、程序、结果等诸多方面，并且要求这些方面都必须有相应的法律依据。当然，“这里的‘法’在很多时候是以规范性文件的面目出现的”［8］。从联系的广度上，职权、内容、程序、结果等方面的法律根据均构成行政机关实施行政行为的依据。在方某女诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚典型案例（以下简称“方某女案”）中，被告认定原告的行为违反《治安管理处罚法》第39条而对其进行了行政拘留处罚。方某女申请附带审查的规范性文件有三个。其中一个规定内容涉及出租房屋消防安全的具体要求，是认定原告行为是否属于《治安管理处罚法》第39条规定的“违反安全规定”的“依据”；另外两个涉及对第39条“其他供社会公众活动的场所”的解释，是认定原告出租房屋是否属于第39条规定的“其他供社会公众活动的场所”的依据。该案中，法院对上述三个规范性文件进行了一并审查，并对其合法性予以认可。［9］

不难看出，法院没有将行政行为“定格”为行政处罚决定书，没有将“依据”“锁定”在对原告作出治安拘留处罚的“根据”——《治安管理处罚法》。

从《行政诉讼法》第70条司法审查内容的角度来看，法院对行政行为的评价也是全方位的：从证据到法律适用，从职权的有无、行使方式到程序再到对相对人处理结果，其中任何一个环节违法或不当，都会影响到行政行为合法性评判。

从客观角度，行政主体认定相对人的行为是否违法时，一方面依据的是客观事实，另一方面依据的是法律规定。拉伦茨说：“法律适用的重心不在最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”［10］对案件事实作必要的判断乃是“法律适用的核心部分”。因此，对依据的认定，应包括判断小前提各要素的规范，即对事实如何定性的规定。

正如有学者所说，“依据”不等于“援引”［11］。故而，也就不能与法律适用的大前提划等号。

四、关联的切合度

在前文提到依据不等于“援引”，那么“援引”的规范性文件就一定要纳入附带审查范围吗？这里面有一个关联切合度的问题，即“援引”的规范性文件与案件性质是否相符，规范性文件适用是否正确。如果行政机关适用规范性文件与案件性质明显不符，属于适用法律法规错误。在这种情况下，规范性文件虽然作为依据被“援引”，与行政行为间貌似存在关联性，但这种关联是“伪”关联，是关联错误。质言之，两者间不具有关联性。因此，所依据的规范性文件不应成为法院一并审查对象。在“冼某光与中山市海洋与渔业局、中山市人民政府海洋渔业行政登记及行政赔偿案”中，行政机关适用了《关于加强沿海摩托艇管理的通知》（粤府办〔1990〕76号，以下简称“76号通知”）。［12］“76号通知”调整对象为“摩托艇”，换言之，渔业船舶登记不在“76号通知”调整范围。从行政行为上看，“76号通知”是行政机关作出被诉行政行为直接援引的依据。但从法律适用上看，是法院错误地将“76号通知”适用于渔业船舶登记，法律适用超出规范性文件调整范围及效力范围，本质上构成规范性文件错误适用。这种情况下，法院对案件按照适用法律法规错误处理，不对错误援引的规范性文件进行附带审查。

如果行政行为依据的规范性文件为复数，原告仅就其中一个规范性文件提出一并审查，经审查认定，该规范性文件被适用于不属于其调整范围的事项，属于适用错误，那么，这种情况下，对该规范性文件的一并审查请求，法院不予支持。但如果其他依据适用正确，法院不应认定被诉行政行为“适用法律法规错误”。

在某广告有限公司与镇江市工商行政管理局行政复议案中，原告请求撤销复议决定，一并审查省政府办公厅颁布的〔2001〕 161号文（以下简称“161号文”）的合法性。［13］“161号文”第19条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其申请期限从公民、法人或者其他组织知道或应当知道该行政行为内容之日起计算，但从行政行为作出之日起最长不超过两年。”显然，第19条的适用对象是“不知道行政机关作出的行政行为内容的”相对人。而该案被告有邮寄凭证，证实已向原告送达。另外，被告在当地晚报上进行了公告；还将吊销营业执照的相关当事人名单张贴于工商所公告栏内。以上证据证明该案原告不存在“不知道行政机关作出的行政行为内容”的情形，“161号文”第19条不适用于该案件。同时，复议决定书上载明：根据《行政复议法》第9条、第17条规定，决定不予受理。二审法院以“161号文”不属于第53条规定的一并请求情形为由，排除了对该规范性文件的附带审查。

法律适用是一个判断具体案件的事实可以置于法律规范要件之下，被法律规范所涵摄的思维过程。如果案件事实各要素与法律规范要件不能涵摄，说明两者不相切合，不存在关联性。从关联的切合度上，应排除事实上与被诉行为无关的规范性文件。

五、关联的需求度

“依据”之于行政行为的重要意义，在于为行政行为合法性提供法律支撑。从这个角度来说，行政机关依据的规范性文件有胜于无、多好于少，甚至是多多益善。但从法治角度，则不尽然。

为严控发文数量，国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号，以下简称“国办发37号文”）强调：“凡法律、法规、规章和上级文件已经作出明确规定的，现行文件已有部署且仍然适用的，不得重复发文；对内容相近、能归并的尽量归并，可发可不发、没有实质性内容的一律不发，严禁照抄照搬照转上级文件、以文件‘落实’文件。”《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》也强调：“加强行政规范性文件制定监督管理。依法制定行政规范性文件，严禁越权发文、严控发文数量、严格制发程序。”

实践中，行政机关重复发文的现象时有发生。被告为了证明自己行为的合法性，会提供尽可能多的规范性文件。在前文提到的方某女案中，针对其中两个规范性文件提出的具体审查条款，其内容是相同的，表述是一致的。《关于解决消防监督执法工作若干问题的批复》第5条与《关于居住出租房屋消防安全整治中若干问题的法律适用意见（试行）》第8条的内容完全一致。从落实“国办发37号文”精神出发，防止乱发文件，与上位规范性文件内容重复的行政规范性文件，就作为行政行为依据而言，是可有可无的，是非必要的；没有它既不影响行政行为依据的有无，也不影响行政行为合法性的认定，法院可以不予审查。

因此，我们认定“依据”时，还应增加一个角度，即关联的需求度。申言之，规范性文件之于被诉行政行为应是必要的、不是可有可无的。这里需要说明，紧密度与需求度分别解决不同的问题：紧密度侧重于规范性文件对行政行为的影响程度，对相对人权利义务关系形成、改变、撤销等能否直接发挥作用，解决行政行为与规范性文件间关联的有无；需求度，不否认规范性文件与行政行为之间的关联性，但从严格依法行政的角度，着眼于规范性文件适用上的必要性，解决规范性文件本身的“规范性”。

六、结语

《行政诉讼法》第53条立法目的在于“纠正相关规范性文件的违法问题”［14］，从制度设计上采取的是“附带审查”。所谓“附带审查”，就审查对象而言，只有直接作为被诉行政行为依据的规范性文件才可能成为人民法院的审查对象。如何认定“依据”，没有明确的法律“依据”。笔者认为，从法理上可以从四个维度考量：（1）紧密度，足以直接影响相对人的权利义务；（2）广度，覆盖职权依据、权力行使、作出处理等行政职权行使全过程；（3）切合度，排除事实上与被诉行为无涵摄关系的规范性文件；（4）需求度，规范性文件之于被诉行政行为是必要的、不是可有可无的。

笔者不揣浅陋提出“四度”法则，意在抛砖引玉，正确认识“依据”，发挥“依据”作为“阀门”调控“流量”的作用，实现立法初衷，从源头杜绝违法行为。