违反国家规定发放贷款数额巨大行为的刑事规制

摘 要：违反国家规定发放贷款数额巨大行为入刑是风险刑法理论在金融犯罪领域的体现，该类犯罪行为在司法实践中存在追诉标准不统一、量刑标准把握不一致等问题。要实现对该类犯罪行为的有效合理惩治，需在准确把握抽象危险犯特征的前提下，借鉴醉酒型危险驾驶罪治理经验，从实体和程序两个维度进行审慎处理，科学设置出罪情节，以实现治理和治罪协调统一。

关键词：违法发放贷款罪 数额巨大 抽象危险犯

依据《刑法》第186条规定，违法发放贷款罪有两种构罪模式，一种是违反国家规定发放贷款数额巨大，一种是违反国家规定发放贷款造成重大损失。本文集中讨论违反国家规定发放贷款数额巨大行为（以下简称为“数额巨大型违法发放贷款行为”）的刑事规制。

一、数额巨大型违法发放贷款行为入罪的立法背景

1997年《刑法》第186条规定了违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪，违法发放贷款罪只有造成重大损失一种犯罪行为类型。2006年《刑法修正案（六）》增加规定违反国家规定发放贷款数额巨大这一犯罪行为类型。根据2022年4月最高检、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，违法发放贷款数额在200万元以上的，应予立案追诉。

数额巨大型违法发放贷款行为入罪有其必然性和合理性。一是契合风险刑法理论。随着网络技术的飞速发展，社b9d21fda8703f66a112199ebb4f082fa会失范行为增多，社会风险增加，刑事立法为了回应社会治理对安全与稳定的价值诉求，刑法保护日益前瞻，刑法已由事后惩治犯罪的手段变为事先预防犯罪的工具。与之相应的是刑法中关于社会管理、维护经济秩序方面抽象危险犯不断增多。《刑法修正案（六）》增加违法发放贷款罪的构罪方式，将没有造成银行损失的数额巨大型违法发放贷款行为入刑，契合了风险刑法发展趋势，能更为有效应对违法发放贷款行为给银行资金安全带来的风险。二是利于惩治违法发放贷款犯罪。全国人大常委会法工委负责人在作关于《刑法修正案（六）（草案）》的说明时指出，在司法实践中，司法机关和有关部门对如何认定违法发放贷款所造成的损失较为困难，对这类违法行为，只要涉及的资金数额巨大或者有其他严重情节的，就应当追究刑事责任。经同有关部门研究，就将违法发放贷款等罪“造成重大损失”分别修改为“数额巨大”或“情节严重”。［1］可见，数额巨大型违法发放贷款行为入罪，有助于减轻司法机关证明责任，强化对金融犯罪的惩治。三是利于保持对违规放贷行为的刑罚威慑力。对没有造成银行财产损失的违法放贷行为追究刑事责任，对银行信贷人员的行为会产生强大的警戒威慑作用，对保障银行资金安全具有现实意义。

二、数额巨大型违法发放贷款行为法律适用中存在的问题

（一）“违反国家规定”实践认识不统一

构成违法发放贷款罪的行为违反的是“国家规定”，但何为“违反国家规定”，实践中认识并不统一，法院认定违法发放贷款罪时，对行为人违反国家规定发放贷款适用的法律依据也不尽相同。根据《刑法》第96条规定，违反国家规定是指违反全国人大、全国人大常委会和国务院制定的法律、行政法规等，但涉及贷款业务严格审查义务和审慎经营规则的法律法规仅有《商业银行法》《银行业监督管理法》，且规定都比较原则。法院判决对行为人违反国家规定认定标准不一，有的仅表述为“违反国家规定”；有的表述为“违反《商业银行法》第35、36条的规定”，但未明确严格审查的具体标准和内容；有的除《商业银行法》外，还将部门规章、行业规定或银行内部规定也作为援引依据。此类判决占相当比例。

（二）量刑标准不统一

实践中数额巨大型违法发放贷款罪量刑极不均衡，标准千差万别。金额同为数百万元情形下，有的被判处有期徒刑实刑，甚至被判处5年以上有期徒刑，有的被判处免予刑事处罚，还有违法放贷数千万元却被作法定不起诉处理，严重损害司法权威。

（三）追诉标准把握不一致

据原中国银保监会官网公布的金融监管部门对商业银行因信贷业务违规而进行的行政处罚信息，2019年1787张罚单、2020年2011张罚单、2021年2390张罚单，罚单数量明显呈现逐步上升趋势。但搜索裁判文书网，基层法院作出的违法发放贷款案的判决书，2019年205份，2020年192份，2021年64份，裁判数量明显呈现递减态势。［2］客观上说，造成重大损失的违法放贷行为较数额巨大型违法放贷行为入罪的可能性更高，但违法发放贷款罪追诉数量逐年减少的现状，和银行实务中多发的违规放贷行为形成鲜明对比，这说明实践中对数额巨大型违法发放贷款行为追诉标准把握不一致。

（四）个别判决与公众的朴素正义观并不完全契合

对于数额巨大型违法发放贷款行为，许多律师多以行为未造成损失没有社会危害性等进行无罪辩护，个别判决还曾引发舆情。如青岛交行5亿放贷案曾引发该行千余名员工联名集体喊冤信件火遍互联网，该行4名员工在没有受害人、银行及借款人均无损失的情况下被以违法发放贷款罪判处刑罚。许多公众也认同银行4名员工应属无罪的观点。

三、数额巨大型违法发放贷款行为的刑事规制思考

根据立案标准，行为人违反国家规定发放贷款数额达到200万元以上的，依法就可立案追诉。该犯罪行为类型存在行为犯、附带情节性条件的行为犯、危险犯等观点。［3］笔者认为，刑法规定表明立法者认为实施数额巨大型违法发放贷款行为对银行信贷秩序和资金安全具有危险性，这种危险是法律拟制的抽象危险，该危险到实害还有一段距离，并不是社会公众可以感受到的具体危险或损害。不是只要实施了违法放贷行为就构成违法发放贷款罪，还需要具备“数额巨大”的条件，因而该类犯罪行为并不符合行为犯特征，而是属于抽象危险犯。

数额巨大型违法发放贷款罪具有刑法扩张适用的风险。原因有二：一是任何违规发放贷款行为均存在被认定为“违反国家规定”发放贷款的可能性。通说认为，当相关法律、行政法规对某一“行为”做出了规定，而下一位阶的部门规章在规定的范围内提供了该“行为”的“具体认定标准”，其实质是对法律、行政法规的细化，违法性认定标准在实质上具有“同一性”，因此以部门规章或内部文件作为依据有其合理性。司法实践中泛化理解“违反国家规定”的现象客观存在，银行及其工作人员在发放贷款时，任何违反行政法规、行业规范、银行内部规范的行为，都存在被认定为“违反国家规定”的可能性。二是入罪数额标准低。从放贷实务看，面向大中型客户发放贷款金额大多在千万元以上，信贷人员经手单笔或合计200万元的贷款金额并不难达到。加上犯罪构成要件的形式化特征，犯罪证据容易收集固定，造成该类行为入罪门槛实际上非常低。许多金融机构从业人员对此忧心忡忡，甚至主张修改刑法规定。虽然目前由于行刑双向衔接不畅等原因导致立案追诉的案件不多，但随着国家不断加大金融犯罪打击力度，行刑双向衔接和监管制度构建不断完善，司法人员将会面临越来越多对数额巨大型违法发放贷款行为应否入罪的考量。

如何实现对数额巨大型违法发放贷款行为的有效惩治，笔者认为应把握以下方面：

（一）准确把握该类犯罪行为特征

前已述及数额巨大型违法发放贷款犯罪行为类型为抽象危险犯，这是立法上所预设的危险，不需要司法机关在个案中仔细审查行为的危险性，只需要考察行为人的行为是否与构成要件的行为相一致，其犯罪认定具有“重形式、轻实质”的特点，这在具体个案中易导致一些事实上不具有社会危害性和现实危险的非罪行为入罪，天然具有扩张刑罚处罚范围的倾向。惩治数额巨大型违法发放贷款行为，应准确把握该类犯罪系抽象危险犯的特点，恪守刑法的谦抑性、最后性、补充性，力戒机械司法、经验司法，避免刑法的扩张适用。在个案认定上，既要关注刑法分则，也要重视刑法总则适用；既要关注刑法条文，也要充分考虑立法背景、意义，要以“三个善于”为指引，实现办案“三个效果”的统一。

（二）借鉴醉酒型危险驾驶罪治理经验避免该类行为一律入刑

我国刑事立法对抽象危险犯的规制路径最具借鉴意义的是醉酒型危险驾驶罪（以下简称“醉驾”）。2011年《刑法修正案（八）》增加了醉驾一律入刑的规定。醉驾作为抽象危险犯，其形式化的定罪量刑方式，简单且易操作，导致醉驾案件持续多年快速增长，自2019年起连续5年成为刑事追诉第一犯罪。［4］醉驾治理在降低酒驾醉驾导致的恶性交通事故数量，规范驾驶行为成效显著的同时，由于司法实践中存在的执法司法标准不统一、入刑人数过多、社会治理成本较高等问题引发各界高度关注。为深化醉驾综合治理，2023年12月最高法、最高检、公安部、司法部颁布《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》，通过合理扩大醉驾出罪口，使因醉驾被追究刑责人数出现合理下降，醉驾综合治理实现了“三个效果”的统一。笔者认为，应充分吸收醉驾治理经验依法有效惩治数额巨大型违法发放贷款行为，对于形式上符合犯罪构成要件的数额巨大型违法发放贷款行为，应在坚持主客观相一致原则的前提下，综合考虑行为人的主体资格、主观状态、行为方式、贷款目的及数额等情节，严格区分发放贷款过程中的一般过失、审慎的金融创新与犯罪行为，尽量避免一律入刑。应充分发挥行政监管作用，将行政监管挺在前面，对于首次违规贷款等行为，通过行政处罚即可实现惩治效果的，不宜轻易动用刑罚。

（三）从实体和程序两个维度科学设置出罪情节

要在坚持罪刑法定原则的前提下，秉持刑法谦抑，突出打击数额巨大且将贷款用于违法犯罪等社会危害性大的违法发放贷款行为，构建“厉而密”的行政监管和“严而少”刑事规制体系，实现对此类行为治理和治罪并重的治理目标。一是突出对社会危害性大的违法发放贷款行为的打击力度。对多次违法发放贷款、将贷款用于违法犯罪等情形的，应依法从严打击。二是重视《刑法》第13条“但书”条款的适用。对数额巨大违法发放贷款行为的社会危害性进行实质性判断，对情节显著轻微，危害不大的，可从实体上进行出罪处理，做出兼顾形式与实质的合理判断。三是设立不同诉讼环节的出罪口。明确“情节显著轻微、危害不大的”情形，在立案、起诉、审判环节设置相应出罪口，通过行刑反向衔接落实金融监管规定，为行政处罚留出足够空间。四是统一量刑标准。通过制发司法解释或指导性案例等方式，统一量刑标准，实现罪责刑相适应，努力让人民群众在每一起司法案件中感受到公平正义。