制度环境、风险规避与地方立法的行政逻辑

摘 要：地方立法在法治国家建设中具有举足轻重的地位。既有关于地方立法的研究主要集中于其与法治国家、民主社会、区域经济社会发展之间的辩证关系，鲜有研究关注地方立法中的立法动机以及地方立法中地方政府行政逻辑对促进地方立法进程的作用。本文构建了一个制度环境与风险规避下的LGR框架，并以南方沿海Z市一个准条例的制定为考察对象，从内部视角分析了地方政府的立法行为。本文发现，上位法规范缺席下的合法性机制、强烈社会民意下的治理回应机制、组织-社会双重风险的规避机制共同形塑了地方立法行为。本文还讨论了这三种机制与立法动力延续以及与法学旧传统-部门立法模式以及法律工具主义之间的影响关系。

关键词：地方立法；地方政府；合法性；风险规避；治理回应

一、引言

地方立法是相当于中央立法而言的立法，同时也是构成国家整个立法的一个重要方面[1]。当代中国经过七十余年的立法实践已然形成了“一元两级多层次”的立法格局，其中“两级”是指立法权分为中央和地方两级，“一元”则要求中央与地方两级立法权都以宪法为权力行使依据，统一于宪法的规定[2]。地方立法作为国家立法格局的重要组成部分，既是执政党实现法治国家建设，也是促进地方经济社会发展的重要手段，并且将会也必然会在推动“中国式现代化”的进程中发挥不可忽略的关键作用。从当前地方立法现状来看，无论是立法主体、立法数量，抑或是调整内容和制定权等方面，都呈膨胀趋势发展[3]。这种现象所带来的结果是地方性法规数量的迅速增加，然而质量却不尽人意，法规良莠不齐，权限滥用、立法重复、相互抄袭、与上位法抵触等一系列问题，“质量分离”在某种程度上是片面追求量所带来的结果。

在当代中国历史的不同时期，地方立法权曾经历了数次下放，每次下放都是在特定的社会历史背景下进行，带有明显的阶段性特征。而最近的一次下放还要得益于2015年的《立法法》重大修改。在此次修改之后，我国地方立法主体库迎来了全面扩容，至2018年，我国地方立法主体增加到354个，地域范围涵括31个省区市、289个设区的市、30个自治州和4个不设区的地级市。在此背景下，地方立法及其功能成了学界关注的焦点对象。在目前有关地方立法功能的研究中，有两支主要方向，一支围绕地方立法与国家法治、民主社会之间的辩证关系展开，认为地方立法能够依法明晰法治国家建设中的地方含义[4]、弥补中央立法不足、为中央立法提供制度创新与实验场域、实现地方治理的局部改善[5]，以及促使中国社会由人治向法治转变[6]。另一支则强调地方立法与经济社会发展之间的联系，一方面，认为地方立法具备的地方性知识能够嵌入社会治理，实现社会控制 [7]，地方立法营造的法治环境对社会经济的发展也具有重要影响[8]。更进一步讲，中央主导的自上而下的立法活动具有一定的局限性，即中央立法虽然有助于在全国范围内建立统一法律秩序，但是难以契合各地差异化需求，需要地方立法在弥合宏观立法与微观需求之间作出一定努力，并且在某些情况下还需要地方立法充当“试验田”的角色。另一方面，地方立法并不是悬浮于地方之上，而是深深扎根地方，其受到区域经济社会的影响，并且反作用于地方经济社会发展。也就是说，地方立法本身具备满足自上而下的中央需求、回应本区域内经济社会发展的多重功能，在一定程度上塑造着地方立法意愿的产生。

从当前研究可以窥见，学者们的注意力始终聚焦在地方立法功能之上，但是对于地方立法权下放所带来的法规数量快速增长背后的原因却鲜有关注，换句话说，对地方立法之动机关注的较少，李红军的研究在这方面作出了一定努力，其试图利用社会经济条件对立法冲动进行解释[9]。但这是一种来自外部视角的讨论，缺少从地方立法主体内部视角进行的考察，而这恰是本文研究的出发点之一。为了更契合本文讨论，我们将目光投在了地方政府身上。现行立法体制之下，地方政府普遍掌握地方性法规的法案起草权，在法规起草阶段，政府部门扮演着主要参与者的角色[10]。因此在探寻地方立法动机时，十分有必要将研究的目光聚集到地方政府，关注与其在立法过程中有关的行为和事件。从组织学视角出发，本文认为地方政府所处的制度环境、社会情境与风险压力在某种程度上塑造并强化了地方政府的立法动机。

因此，本文以南方沿海一个地级市的准地方性条例制定作为分析对象。之所以是准条例，是因为本文在调研时，该条例实际并未出台，尽管如此，我们仍然认为该案例具有一定的学术价值和讨论意义。本文的讨论安排如下：首先，我们将对地方立法权的数次下放背景进行一个简要的回顾；其次，本文将引入一个发生在南方沿海Z市的准地方性条例的制定过程为案例对象，分析该案例中地方政府存在的立法动机；再者，基于经验案例，我们将构建一个制度环境与压力型体制下的LGR框架合法性机制（Legitimacy mechanism）、治理回应机制（Governance response）、风险规避机制（Risk aversion mechanism）作为分析思路，进一步剖析地方立法行为的多重逻辑；最后，讨论地方立法中地方政府的逻辑与两种法学旧传统—部门立法模式以及法律工具主义之间的关系。

二、案例与困惑

（一）案例描述

近年来，Z市餐饮业迅速发展，早在2018年，Z市的餐饮服务企业就已超过了2.8万家，其中个体经营户的餐饮企业超过2.6万家，占比已经超过90%。并且根据Z市相关部门统计，截至2020年8月，Z市内已依法取得《食品药品经营许可证》且经营范围含“热食类食品制售”的单位为3.8万余家①。可以看到，Z市餐饮业呈现出“大而散”的特点，“大”是指经营主体存量庞大，“散”是指其中绝大部分属于个体经营户。“大而散”的行业背景下，政府的监管难度直线上升，再加之缺乏专门针对餐饮业油烟污染的法律规范，导致餐饮油烟乱排放现象十分普遍，社会矛盾比较突出，餐饮油烟信访案件连续两年呈上升趋势，信访投诉量长期居高不下，仅在 2019年，Z市相关部门接收的餐饮油烟信访案件达2452宗，到了2020年就已增加到了2902宗。为解决餐饮业油烟污染治理难点痛点，缓和社会矛盾，Z市生态环境局启动了《餐饮业油烟污染防治条例》（下称《条例》）立法程序。

《条例》的制定经历了三个阶段。一是摸底调研阶段。为全面摸清Z市餐饮业油烟排放和油烟污染现状，以及餐饮业油烟污染存在的主要问题，从2021年5月起，Z市生态环境局委托专业机构牵头开展餐饮业油烟污染防治调研，通过实地调研和召开调研工作会议，并借鉴国内相关城市的经验做法，多次召开相关会议进行研究。二是文件起草阶段。起草部门根据前期摸底调研工作，形成了《条例（草案初稿）》。三是内部讨论修改阶段。起草部门将《条例（草案初稿）》发送各镇政府、街道办事处、市直各相关单位、全市生态环境系统征求意见，根据各单位反馈意见，起草部门经内部讨论后，对《条例》进行了修改完善，最终形成了《条例（草案）》。

（二）经验困惑

在制定立法规划前，Z市曾就全市市民的立法需求进行了大规模调研，从结果来看，餐饮业油烟污染防治问题方面的立法呼声反映较为强烈。但是在随后Z市人大公布的2022年度立法规划正式项目中并未出现此项立法。尽管立法规划并无明确指示，但Z市生态环境局还是采取了一系列立法预备行动。首先，组建条例草案起草团队，委托地方院校作为起草主体；其次，以座谈会等形式开展多次调研；再者，主持召开多部门协商会议，讨论修改并形成条例草案；最后，报上级部门审议。而本文的困惑是，地方政府作出一系列行动的动机来自哪里？基于此，本文提出一个制度环境与风险规避下的“合法—回应—规避”（简称LGR）框架，试图回答上述问题。

三、制度环境与风险规避下的LGR框架：一个分析思路

LGR框架由合法性机制（Legitimacy mechanism）、治理回应机制（Governance response）、风险规避机制（Risk aversion mechanism）三个要素组成。地方政府作为中国行政体系有机组成部分，已经深深嵌入到整个行政体制之中。第一，作为一个公共组织，地方政府不仅是治理技术需要的产物，更是制度环境的产物，其作为制度化的组织，制度环境要求地方政府寻求“合法性机制”。第二，地方政府主动对公众诉求作出回应，这既是契合组织目标，也是实现组织宗旨的必然选择。第三，考核压力与社会压力构成了地方政府的双重风险来源，规避风险成为地方政府的行为逻辑。下面本文将基于此分析框架进一步展开讨论。

（一）合法性机制（Legitimacy mechanism）

现代社会生活中最常见的组织形式就是科层制，这是韦伯提出的一种组织运作的理想类型，科层制组织内的成员需要严格履行职务、遵守严密的职务等级、服从统一的工作纪律和监督等。这类组织最为显著的特征就是理性。但是塞尔兹尼克对田纳西水利大坝工程的研究指出，组织并非完全按照理性模式运行，而是会受到外在环境的影响[11]。

在对科层制的反思大潮下，迈耶的新制度主义理论应运而生。迈耶认为，我们必须从组织和环境的关系去认识组织现象，因为任何一个组织必须适应环境才能生存[12]。在制度学派看来，组织要面临的制度环境将组织制度化了。塞尔尼兹克将制度化定义为“超过了组织具体任务或者技术需要的价值判断渗透、渗入进组织内部的进程”[13]。也就是说，组织会持续不断地受到来自外界价值观念、思想制度的影响，要求其服从所谓的“合法性机制”。周雪光将“合法性机制”定义为那些能够诱使或迫使组织采纳具有合法性的组织结构和行为的观念力量[14]。至今我们可以得出的结论是，组织并非与外界保持孤立关系，它无法摆脱外界影响而凭借自身固有逻辑进行运作，尤其是“合法性机制”会使组织有所为而有所不为。基此，本文尝试将“合法性机制”引入地方立法问题的讨论，用以解释地方立法动机之生存。具体来看，近年来国家领域中“依法行政”“权力清单”等口号的提出表明，明确政府权责，规范执法行为已成为未来政府改革之共识，社会舆论对政府行为也日益展现出强大的监督力。

（二）治理回应机制（Governance response）

20世纪80年代初，一股关于政府治理的改革思潮在全球范围内弥漫开来，这股思潮被称为新公共管理运动，新公共管理运动的重要特征强调公共部门，特别是政府组织应该为社会公众提供更多回应性服务[15]。政府回应，就是政府在公共管理中，对公众的需求和所提出的问题做出积极敏感的反应和回复的过程[16]。从工具视角上看，政府应该积极回应公众的利益需求，并采取相应措施予以实现和满足，能够提高政府公共决策的民主性和科学性[17]。从价值视角上看，政府回应作为公共行政的一种机制性安排和现代民主价值理性的必然要求，通过政府回应，也有利于推动民主品质的提升[18]。因此，本文也将政府回应视角引入到本文的分析框架。

（三）风险规避机制（Risk aversion mechanism）

自进入现代社会以来，人类就处在一种充满现代性的风险之中，乌尔里希·贝克将当今人类所处的时代描述为“风险社会” [19]。随着中国现代国家的建立和发展，以强制性为调整的国家/政府力量慢慢渗透并掌控以自由契约为基础的市民社会，可以说，国家力量已经渗透到现实生活各个领域，表现出强国家弱社会、政府逐步从有限责任主体转向为无限责任主体等典型特征。在风险加大、责任叠加的双重压力之下，政府要时刻警惕政治风险、社会风险产生与蔓延，对它们的预防和控制也促成了政府行为的变化，比如从邀功到避责[20]。现实中，晋升锦标赛下的晋升机制所带来的出局风险、公共权利意识觉醒所带来的上防、游行等群体性行为，共同构成了地方政府治理的风险源，并诱发了不同的政府行为[21]。这意味着地方政府必须对上述变化作出应对，应对过程中也诞生了许多有意思的现象：比如基层政府间的共谋、乡镇政府形式主义，以及环保领域中的军令状[22～24]。

总的来说，地方政府面临着横纵双向压力。纵向上，财权事权倒挂，中央对地方政府有着涵盖各个方面的考核要求；横向上，地方政府间处于晋升锦标赛中，落后者将被淘汰，失去更多政治机会，这就形成了自上而下的组织风险来源。面向社会，公众需求复杂而又多元，需要地方政府做出更多而又及时的回应，回应公众需求、维持良好的社会秩序，成为了政府社会压力的来源。可以说，组织压力和社会压力共同构成了地方政府的风险来源。

综上所述，本文将尝试围绕制度环境与风险规避，构建一个用于分析地方政府立法行为逻辑的框架（如图1所示）。合法性机制、治理回应机制、风险规避机制共同形塑了地方政府的立法行为。具体地讲，首先，为了应对执法过程中出现的合法性危机，地方政府通过制度创新——创设地方性法规的方式以寻求“合法性机制”；其次，面对强烈的社会诉求，加之回应型政府的建设要求，地方政府主动采取立法行为对社会公众的利益诉求加以回应；最后，运用创设地方性法规的方式规避因考核制度与社会所带来的组织-社会的双重风险。

四、LGR框架下的地方政府立法行为逻辑

（一）寻求合法性机制

由上级政府或国家机关制定并推行的上位法体系在地方的运行过程中具有一定的局限性，这种局限性表现为已有上位法体系体现在无法满足合法性机制对政府行为的要求。如前文所述，“合法性机制”指的是法律、文化、观念等一系列正式或非正式制度成为被人们广泛接受的事实，即建立制度确信，这一机制不仅对组织的行为具有强大的约束力，同时也规范着组织的行为。政府部门要服从“合法性机制”，其目的是让行政权力的行使具有法律依据，否则将会导致地方政府在一线执法中产生合法性危机，陷入进退两难的尴尬境地。

具体到本文案例，在餐饮业防治领域，虽然国家在餐饮业环境污染防治方面制定了相关法律条文予以规制，例如《大气污染防治法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《环境噪声污染防治法》等，广东省于2019年也颁布了《大气污染防治条例》，该条例第六章第二节“餐饮污染及其他污染防治”中对餐饮业造成的大气污染问题进行了规定，但是“一个城市餐饮业怎么规划，怎么布局，还有就是餐饮业预防的措施，怎么来安排，像这些问题，他（上位法）都是比较宏观的”（访谈资料FT01-2022-10-28）。由于上位法所涉及的相关条文过于宽泛、不够具体，其在把帮助解决Z市的餐饮业油烟污染问题时表现出制度无力状态，这也导致Z市生态环境局在餐饮业油烟污染防治领域的监督管理过程中出现了一系列合法性危机。

这一系列合法性危机具体表现在：第一，无权进行事前商事登记审查。近年来，国家不断深化“放管服”改革，大力倡导简政放权，在此背景下，各地政府在行政业务领域逐渐减少审批事项、简化流程、简化材料、压缩时限，这就导致了Z市在不能擅自增设前置许可条件、不断减少材料要求、不断压缩办理时限的情况下，相关部门就没有权限在商事登记环节对餐饮场所是否符合《大气污染防治法》有关要求进行审查。第二，难以处置项目违规选址。《大气污染防治法》中第八十一条规定，将餐饮服务项目禁设区域界定为“居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层”之间的范围。但在现实中，Z市餐饮服务项目禁设区域制度落实情况却不尽人意。因为，在没有明显的禁设区域告知和装修备案制度下，相关选址禁止性要求形同虚设，大量餐饮企业主出于人流量等考虑而将选址定在禁设区域内，那么此时监管部门将难以干预，餐饮企业的损失已经造成，后续的处理也会十分困难。第三，“一刀切”的粗暴处理方式不符合社会期待。根据《大气污染防治法》第一百一十八条，对拒不改正的餐饮企业直接予以关闭的措施过于僵硬，在实际中，Z市的小微餐饮多为业主全部收入来源，如果盲目对其 “一刀切”，将导致大量餐企面临关闭，如何谋生对这些商贩来说成为首要问题，届时极有可能会造成社会不稳定。

简而言之，当前Z市生态环境局在餐饮业油烟污染防治领域的真实写照是缺乏具体的、可直接援引的法律作为一线执法依据，导致其难以负荷对数量庞大的餐饮企业油烟污染治理的任务，整体的环保效果并不理想。产生上述“合法性危机”的很大部分原因在于相关上位法体系的不足，譬如缺乏对Z市相关部门事前商事登记审批权限的赋予、没有规定禁设区域和装修备案制度、排斥除了“一刀切”之外的其他处置措施。正如该条例起草团队成员所说：“上位法衔接的地方有些模糊，也没有一些比较硬性的规定，所以就导致在基层的执法是比较困难的”（访谈资料FT02-2022-11-17）。餐饮业运营规范与大气污染防治等上位法体系在实践中暴露出无法有效指导执法的短板，而由餐饮业油烟污染问题引发的社会矛盾又日益加剧的情形之下，Z市生态环境局亟需一部更为贴近现实执法情形，精准对接治理需求的法律作为执法依据。

（二）回应强烈的民意

在《条例》还未起草之时，Z市相关部门曾组织过一次针对全体市民的立法需求的网上调研。“当时有一个立法规划……我们列了很多（立法项目），几十个项目，那么其中就是这个餐饮业油烟污染大概是排在前三，就是属于市民反应比较强烈的一个立法项目”（访谈资料FT01-2022-10-28）。此外，Z市2019-2020两年间的信访量之和为5354宗，数量尤为庞大。立法需求排名前列与信访量规模庞大既反映了社会公众深受餐饮业油烟污染问题的持续困扰，也说明Z市市民对于政府部门能够重视和解决这一问题的诉求。Z市生态环境部门要做的就是及时采取一系列措施，对市民这一迫切的诉求进行回应。此时，以解决餐饮业油烟污染问题为目的，以回应市民需求为导向的立法活动自然而然就进入了决策视野，Z市生态环境局先行主动开展Z市餐饮业环境污染防治立法调研，委托专业立法机构起草条例草案，并申报纳入Z市2022年地方性法规立法审议项目。政府部门的回应内容不只体现在从《条例》草案相关立法活动的启动上，还体现在Z市生态环境局会根据餐饮业油烟污染信访中涉及的老百姓反应的焦点问题通过条款的设计加以针对解决，“信访本身对完善这个草案是有作用的，作用就是要听老百姓的呼声，回应民众的诉求，有关的条款的设计，包括怎么去解决问题”（访谈资料FT01-2022-10-28）。

（三）规避组织-社会双重风险

Z市生态环境局面临着来自科层制组织和社会的双重风险。第一，组织风险。Z市生态环境局在餐饮业油烟污染防治领域承载着巨大的考核压力。2018年，Z市为了建立适应绿色发展的党政领导干部考核评价机制，起草了《Z市环境保护责任考核办法》，并以市委、市政府的名义印发。按照《办法》规定，Z市将定期通报年度环境保护暨污染防治攻坚战考核结果，Z市餐饮业油烟污染信访与环保部门的考核成绩之间形成了利益捆绑关系，这意味着Z市生态环境局在餐饮业油烟污染防治领域的责任得到了强化，其在该领域的工作成效直接影响到部门整体绩效。随后，Z市生态环境局将餐饮业油烟问题列为该市生态环境领域社会矛盾化解的“老大难”问题，成立了由部门一把手为组长的信访问题工作小组，将环境信访事项办理情况纳入了Z市环境保护责任暨污染防治攻坚战考核内容，并创新设置“提速减量”和“类案化解”加分指标②。在这个过程中，因治污不力而遭受问责的组织风险不断催生并在一系列动作中得到持续强化。第二，社会风险。由于受到合法性机制的约束，加之餐饮业行业商事主体数量多、变化快的特点，Z市生态环境部门在餐饮业油烟污染防治问题上始终举步维艰，“（餐饮业油烟污染防治）工作的难点就在于第一是餐饮企业数量非常多餐饮企业的数量非常庞大，第二就是这个变化非常快，每天都有新办的企业餐饮企业，也有这个注销的餐饮企业，仅靠生态环境局的一部分力量是很难完全的去应对”（访谈资料FT02-2022-11-17），后果是社会矛盾不断激化。据Z市相关部门统计，2019年，接收的餐饮油烟信访案件达2452宗，到2020年已增加至2902宗，信访投诉量长期居高不下。如不及时加以应对，则有可能导致社会矛盾持续发酵、恶化，形成潜在的、更大的社会风险，最终酿成群体性事件。

面对组织-社会双重风险，Z市生态环境部门通过一系列行政手段对其进行规避，譬如事前告知法律要求、向餐饮业从业主派发《餐饮业从业涉及法律法规摘录》。事实也证明这些措施颇为有效，Z市2021年的餐饮油烟信访数量呈持续下降趋势，与2020年同期对比已下降超过10%③。与此同时，前期的普法手段在降低环境信访量方面的显著作用也为后期Z市生态环境局的立法行为奠定了事实基础和方向指引。可以看到，尽管Z市在治理前后期表现出来的应对风险的方式和手段存在差异，但风险规避的逻辑始终贯穿其中。

五、结论与讨论

既有研究大量集中于地方立法功能的探讨，而缺少对立法动机之关注，地方立法动机与地方政府自身逻辑密切相关。为挖掘地方政府立法行为的多重逻辑，本文以南方沿海一个地级市准条例的制定为经验对象，从制度环境与风险规避的角度进行了探讨。研究发现，地方政府的立法动机主要是受到三种机制的影响，分别是制度环境中“合法性机制”、回应型政府下的治理回应机制以及对组织-社会双重风险的规避机制，三个机制共同塑造了地方政府立法行为，在客观上推进了地方的立法进程。从这一分析角度上看，有几个问题值得讨论。

第一，这种立法动力是否具有延续性？成文法的存在让政府部门在执法过程中“躲事”“打太极”“一拖再拖”等想法的实现变得愈发不可能，但这也意味着政府需要承担因履行法定职责而带来的一系列人力、财政等负担。在此基础上，制度环境与组织—社会双重风险所带来的影响虽然能一定程度上激发地方政府在立法阶段的较强积极性，但这种积极性能否保持下去，从暂时的、策略性的立法行为向持续的、常规的执法动力转化，避免立法积极，执法消极现象的出现，仍然有待进一步观察。也就是说，在立法后如何延续地方政府在立法阶段时的“积极有为”角色形象就显得至关重要，而这需要一个时刻保持运转、不受时间影响的动力机制，即这个动力机制不仅存在于立法阶段，还要在执法阶段一如当初的继续发挥作用。

第二，地方政府自身的多重逻辑为地方立法蒙上了浓厚的行政色彩，并且行政逻辑主导下的立法行为与部门立法模式以及法律工具主义之间的关系不得不引起重视。由政府部门主导法律起草的立法模式在理论上被称为部门立法模式。普遍认为这种模式导致了部门利益法制化，损害了法治建设，主张对这种模式进行约束[25～26]。但这并非易事，地方政府所处的制度环境与风险规避本能为部门立法模式的稳定存在提供了合法化基础：第一，政府及其行为都必须建立在合法性基础之上，接受“合法性机制”的制约；第二，_{7zG8uckTSWd/+8zX/SLSfA==}回应治理过程中强烈的社会诉求是现代服务型政府履行职能与实现宗旨的应有之义；第三，大量经验证明考核制度是行政体制实现组织目标——维稳的强有力手段。简而言之，部门立法之下三者既是目标也是手段，容易导致目标置换现象，即“部门立法”模式产出的法律被它的制定者用以证明自身行动的合法性以及规避运作过程中的多重风险。就如同周雪光描述基层政府间的共谋现象所言：“它已发展成一种制度化了的非正式行为，因而有着广泛深厚的合法化基础和制度逻辑。”[27]

注 释：

① 资料来自《Z市餐饮业环境污染防治管理条例》（内部资料）立法论证报告，2021年。

② 参见“把脉开方治未病，用心用情解民忧，创新举措推动餐饮油烟问题源头化解”，zsepb.zs.gov.cn/xxml/xwzx/sjdt/content/post_2036310.html。

③ 资料来自《Z市餐饮业油烟污染防治条例（草案）》起草说明，2021年。

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基金项目：广东省普通高校特色创新类项目（哲学社会科学）“党建引领乡村振兴的机制创新和实践路径研究”（2022WTSCX169）；广东省大学生科技创新培育专项资金资助项目“地方如何精准识别立法切口，实现小快灵”（PDJH2022b0704）

作者简介：程宇（1982— ），女，四川乐山人，电子科技大学中山学院副教授，管理学博士，研究方向为基层治理；郑志康（2001— ），男，广东汕头人，电子科技大学中山学院学生，研究方向为地方立法。