高质量发展下国家公园土地流转困境与破解路径

摘 要：高质量发展下，国家公园作为准公共物品，发展需兼顾生态保护与经济效益，国家公园土地流转作为国家公园高质量发展中重要一环，更应满足国家公园生态、经济的双重属性，做到经济与生态协调发展。但我国现有的土地流转模式因自身局限性难以达到国家公园高质量发展的要求，而保护地役权模式以生态保护为目的，能够克服现有模式的不足，因而可以探索其作为国家公园土地流转的新路径。通过理论基础考察与国内外实践经验分析后，保护地役权具有实践可行性，但我国目前却存在着法律基础不足与体系不完整等问题，因此，需要在立法模式选择、制度内容构建和配套制度建设三方面予以体系构建。

关键词：国家公园；高质量发展；土地流转；保护地役权

2017年10月，习近平总书记在党的十九大报告中首次提出“高质量发展”，并指出“我国经济已经由高速增长阶段转向高质量发展阶段”，指明了我国未来经济发展的导向。高质量发展坚持质量第一、效益优先，将高质量发展理念落实到国家公园中，其核心要义便是绿色发展，即在满足国家公园生态保护功能的同时，稳步推进经济发展，做到经济与生态协调发展。

《建立国家公园体制总体方案》（下文简称《总体方案》）对国家公园权属作出了“全民所有的自然资源资产占主体地位”的制度设计。若是数量上的占主体地位，需将集体所有的资源权属转变为国家全面所有，可像武夷山这类集体土地占比高的国家公园来说，仅能通过大体量强行征收实现，不仅会劳民伤财，反而会对后续发展起负面作用。因此，数量意义上的占主体地位绝非现实意义上的可行方式，还应当是实际控制意义上的占主体地位，虽做不到所有，但为实际意义上的使用[1]。然而，为达成实际意义上的使用的目标，将涉及国家公园的土地流转，囿于国家公园的生态、经济的双重属性，土地流转需满足经济效益与生态保护效益的协调发展目标，而现有土地流转模式无法达标，因此，国家公园高质量发展亟须探索并构建适合的土地流转制度。

一、国家公园土地流转模式的路径探索

（一）国家公园土地流转现有模式及其评析

《总体方案》等中央文件对国家公园土地流转做出了简要规定。当下国家公园区域内常见的土地流转方式主要有以下几种模式。

1. 强制性所有权转移模式

强制性所有权转移模式主要是征收模式，通过国家公权力介入，按照法定程序，强制将集体土地转变为国有土地，并给予补偿，能够快速完成既定流转目标，常用于严格保护区这类生态环境脆弱需要生态恢复的区域，一般功能的保护区域并非最优手段[2]，因其存在明显的弊端。其一，征收模式的强制性易激化矛盾。其二，征收模式补偿成本较高，易导致补偿纠纷。其三，征收后的生态移民难以保障，并会增加财政支出。因此，强制性征收方式在实践中利弊明显，适用时应再三斟酌。

2. 合意性所有权转移模式

合意性所有权转移模式主要是赎买模式，通过协商，政府按约定价格取得集体土地所有权，该模式便于土地管理与使用，常见于林地权属变更。赎买模式较征收模式而言，手段更为温和，存在协商的空间，更能考虑原住民的利益。但该模式也存在不足之处：赎买价格难以商定达成一致。土地关系着所有者的生产活动与经济来源，政府报价常难以达到所有者期待的价格，进而造成土地流转工作战线拉长。此外，赎买也同样会面临生态移民的问题，后续的人员安置、产业维持上又将投入大量的精力物力财力。

3. 租赁模式

租赁模式是指原土地所有人、使用权人与国家公园管理委员会达成合意，签订租赁合同以出租其土地使用权，并约定租赁期限与租金。租赁的方式并非征收那样具有强制性，其并未改变土地的所有权，更多考虑了土地权属者的利益，以一种更为平和的方式进行土地流转。[3]租赁模式弱化了土地流转双方之间的紧张关系，但租赁属于债权关系，不得对抗善意第三人，存在着确权隐患。此外，租赁设有租赁期限，难以满足生态修复长期性的需求。

4. 置换模式

置换模式是指将国家公园区域内的土地资源与其他区域相应的土地进行置换。置换存在生态移民的问题。原住民离开赖以生存、富有感情的土地，容易产生纠纷。此外，置换到的土地可能出现零散化的现象，难以再进行集约化生产，致使生产成本增加。因此，村民对此种模式的抵触情绪也较高。

由是观之，现有的土地流转模式都存在着一定的局限性，加之集体所有的土地分产到户，极可能存在权属转让等现象，权属更为复杂，易产生土地纠纷[4]，使得国家公园土地流转工作陷入困境。因此，亟须探索适用于国家公园高质量发展的新路径，既能够节约成本，也能够减少土地纠纷，保障居民的权益，兼顾经济利益与生态利益。

（二）国家公园土地流转新路径——保护地役权模式

保护地役权是地役权现代化的产物。传统地役权的功能实现可以通过租赁借贷等债权方式，但地役权属于物权，与债权相较而言更具优势性，不仅能够保护权属者的安定，而且能将地役权与需役地不动产的所有权的结合，提高其价值[5]。传统地役权具有稳定性，强调经济效益，但随着现代社会的进步，需求多元化，传统地役权也因此类型化发展，衍生出新的模式，满足新的需求，如公共地役权[6]，在公共地役权之下的细化分类又有保护地役权。保护地役权旨在克服传统法律制度应对自然保护问题之局限，激励土地权利人和公益组织参与自然保护[7]，达成生态保护目标，兼顾了传统地役权的经济属性，又独具生态特色，极为契合国家公园高质量发展的需求。保护地役权与现有模式相比较而言，具有一定优越性。首先，保护地役权不具有排他的独占性。其不以占有为构成要件，只需要通过对供役人设置容忍或者不作为的义务即可。其次，保护地役权延续了地役权尊重权属者的特点。地役权随着所有权与用益物权一同转让，不能够单独转让，并且地役权更为尊重先用益物权，需在其权属人同意的条件下方可设立[8]。最后，地役权较现有模式而言具有充分协商、低成本等优势。

二、国家公园土地流转保护地役权路径的理论基础

（一）公共物品理论与私法调节手段

根据排他性与竞争性，可将物品或服务分为纯公共物品、准公共物品与私人物品。纯公共物品具有非排他性和非竞争性，属于狭义上的公共物品，而私人物品是另一个极端，具有排他性与竞争性，但大多时候的物品或服务是介于两者之间，为准公共物品，属于广义上的公共物品。国家公园的资源全民享有，而国家公园的门票、特许经营使其具有一定竞争性和排他性，因而国家公园属于准公共物品[9]，为广义的公共物品。公共物品因其共有属性，尤其是国家公园这种资源型的公共物品，易造成资源的浪费与破坏，引发“公地悲剧”，为防止悲剧发生，相应的法律规制手段应运而生，但在生态环境领域，传统的规制手段多以公法手段为主，公法的强制性却可能会无意间对私益造成损害。而保护地役权却有所不同，采用了物权模式，通过私法自治，政府或管理部门与居民协商达成合意形成设权合同。一方面，借助物权的排他效力，保障资源保护的长久稳定与对抗效力[10]。另一方面，采用公法私法化的路径平衡公共主体与私益主体间的利益冲突，保障私主体利益的同时也调动私益主体的保护积极性。

（二）利益相关者理论与公众参与原则

利益相关者理论源自企业治理，其核心是综合平衡各个利益相关主体的利益要求，不能过分偏重一方的利益。土地流转涉及各方主体，主要的利益相关者是权属者、国家公园管理机构、政府部门、外界的社会组织与公众[11]。保护地役权应充分考虑各方主体的利益需求，确保公众参与的各项权利。一是在保护地役权设立时，政府机关综合考量，广泛吸收参与主体间和外界主体的意见，充分保障公众在过程中的参与权与意见权，制定出适合的役权合同，兼顾保护目的与私权利益。二是在保护地役权实施时，建立长效稳定的补偿反馈机制与监督机制，保证公众监督权，稳固双方主体权利义务的履行。

（三）外部性理论与生态补偿制度

外部性理论是始于19世纪末的马歇尔的外部性理论和庇古的最初分析，后不断发展形成的完备的理论体系。外部性可以分为正外部性与负外部性，正外部性是指经济活动的利益能够由无关的第三方获得，负外部性是指经济活动的损失会由无关的第三方承担。外部性内部化理论在环境法中被广泛应用。国家公园作为公共物品，国家公园土地流转保护地役权在应用中也应重视外部性理论。一是正确发挥正外部性理论。国家公园重在生态保护，其环境保护的成果能够惠及普罗大众，但在达成保护目的时不可避免地会造成某些主体的利益受损，对此通过生态补偿制度，如税收减免、生态补偿金等方式补偿私主体受损的利益，进而从外部推进生态环境利益与经济利益的增加，提高民众享受美好环境的外部效益[12]。二是要认真对待负外部性带来的损失。在保护地役权的实施过程，也需要对环境破坏的行为进行规制，以应对负外部性带来的损失。

三、国家公园土地流转保护地役权路径的域外经验与本土探索

（一）保护地役权的他山之石——以美国为例

保护地役权制度发源于美国，在实践中经历了长时间的检验与发展，形成了较为完备的体系。美国保护地役权制度最早可以追溯到20世纪30年代，美国国家公园管理局将其用于景观资源保护。后在50年代，保护地役权的概念首次由记者威廉·怀特真正提出。之后随着《联邦公路美化法案》《统一保护地役权法案》（以下简称《法案》）等法律规范的颁布，保护地役权制度在美国基本成型[13]。进入新世纪后，美国的保护地役权制度又扩展到保护未开发的土地、国家公园、历史文化遗产等方面，成为常用的保护手段。[14]

美国保护地役权的实施主要有以下几方面：首先是审查与登记。《法案》中对审查与登记未有明确规定，但在美国各州立法中或直接或间接地规定需对保护地的公益属性与保护目的进行审查并登记，此举意在强化协议的稳定性与公开性。其次是检验保护目的。依托于完善的税收激励制度与土地信托制度，保护地役权在美国能够有效实施，如《税收待遇延伸法案》中规定了保护地役权能够获得税收减免[15]，税收优惠促进土地所有人将土地出售或捐赠给政府机构或信托机构，便于地役权人保护目的的达成。也因如此，需要限定保护目的并对其仔细检验，防止有人假借保护之名谋利益之实。再次是永久性设立。美国保护地役权是永久地役权，这显然是难以做到的，后续实践中也有规定与判例设置了例外。然后是保护地役权的价值评估。简言之是对限制的权利进行一个对价的评估。最后是监测、执行与救济。通过监测以保障保护地役权长久性的执行，救济以针对违反保护地役权的行为。[16]

美国作为保护地役权的发源地，对我国土地流转保护地役权制度的构建是具有一定的借鉴意义的。首先，从制度起源来看。美国特有的保护地役权制度是在高度私有化背景下催生，混合权属处置模式带来了权属不一，强制改变土地产权造成的民众反抗情绪高、政府财政支出过大。这与我国当下的权属模式与面临的问题极为相似。其次，从立法模式来看。美国虽然是判例法国家，但保护地役权制度却有着较为完备的成文法立法体系。联邦层面的《法案》为各州的立法提供了明确依据与基本框架，州层面依据《法案》的指引，出台相关法令[17]。最后，从制度属性来看。美国保护地役权制度旨在保护公共利益，推进主体是政府机构，看似是公法手段，但是深究其具体制度可以发现保护地役权基于自愿平等原则签订协议，具有浓厚的私法色彩[18]。这与我国《总体方案》中对土地流转的表达核心相似。综上比较，美国保护地役权制度具有一定的可借鉴性，可在本土立法实践中不断探索。

（二）保护地役权的本土实践——以钱江源为例

钱江源国家公园集体林地地役权改革，是首个在官方政策文件中采用“地役权”名称的保护地役权实践探索。钱江源国家公园的自身资源属性存在着集体林地占比高的问题，在既有模式难以有效解决困境的现状下，钱江源国家公园管理局便探索符合钱江源国家公园特色的集体林地地役权改革的新路径，选择保护地役权模式实行试点实验。钱江源国家公园保护地役权模式是在保证林地权属不变的基础上，对所有权人与使用权人等的权利进行限制，通过生态补偿的方式，达成合意，签订合同，将权利让渡于钱江源国家公园管理局[19]。

钱江源国家公园保护地役权的探索取得了一定成果，证明了该制度在我国具有实践生命力。首先，钱江源国家公园出台一系列配套政策辅助集体林地保护地役权改革工作。管理局出台了《野生动物救助举报奖励办法》《特许经营管理办法》等一系列配套政策，使村民成为国家公园的保护者、监督者。其次，钱江源国家公园明确补偿内容。试点改革区域内明确地役权补偿标准及其补偿各项内容。再次，钱江源国家公园保障居民权益。补偿的同时也为居民提供了新的就业岗位，如当地的资源管理员等，不仅能够提高居民的生活收入，还能调动居民的积极性，增强保护意识。最后，钱江源国家公园保护地役权改革形成管理局的统一管理。通过签订协议的方式形成区块化，便于管理局的统一管理。[20]因此，通过钱江源的改革实践经验可以见得：在生态保护方面，保护地役权模式形成了从上管理局统一管理，至下当地居民成为保护者、监督者的保护体系，调动当地居民的环保积极性，便于国家公园保护工作的开展，达成生态环境的保护目标。在经济效益方面，保护地役权模式保障原住民的生活需求。保护地役权在不改变所有权的基础上，以较低成本做到了生态与经济的双线发展。

四、国家公园土地流转保护地役权制度的构建

（一）保护地役权的立法模式选择

保护地役权无法在实践落地的主要原因就是没有一个具体的法律依据。当务之急就是选取合适的立法模式予以建立。当前主要有两种可行路径：其一，《民法典》路径，或在物权编地役权部分中予以规定，或采用法律解释的方式予以规定；其二，《国家公园法》路径，专门设立保护地役权的土地流转模式。

首先，从立法需求来看，《民法典》路径并非最优选。《民法典》模式需要在地役权的部分中予以添加，但保护地役权并非是一种新型的、可广泛应用的权利，其仍属于地役权的范畴内，没有为其专门立法的必要。并且《民法典》在短时间内并不会修改，若采用法律解释的方式，为此专门出台物权编的相关解释，略有些浪费立法资源之意。

其次，从立法计划来看，《国家公园法》路径为最优选。近年来《国家公园法》列入了全国人大的立法计划，与此同时也在不断地推进建立以国家公园为主体的自然保护地体系。因此，采取《国家公园法》路径进行立法更为合适，这也更契合国家公园的立法出发点。

（二）保护地役权的制度体系构建

明确立法模式后，需要在《国家公园法》路径进行完备的制度设计，结合我国国家公园体制高质量发展的实际需要，我国保护地役权的制度体系要从主体、客体、内容、法律关系设立变更消灭四个方面进行构建。

1. 保护地役权的主体构建

保护地役权突破了传统地役权需役地必须存在的要求，地役权人可以是具有国家公园相关管理保护职能的政府机关以及具有环境保护目的的非营利性质的环保组xXm/0nJ7UcJrpjHK+WWDGQ==织，能够专注于生态保护的目的，并有能力处理相关事务纠纷。但我国目前的社会环保组织的能力较弱，并不能够挑起大梁，其真正的主体还应当是政府机构或国家公园的管理机构。

供役地人则应与我国现有的土地流转制度体系相融洽，国家公园内集体土地流转模式隶属于集体土地流转模式，为保证体系性，供役地人应与我国土地“三权”分置制度相接洽。在此基础上，供役地人应包括土地所有权人、土地承包经营权人与土地经营权人，再根据物权的相关规定进行法律关系的设立变更与消灭。

2. 保护地役权的客体建构

保护地役权的客体建构可从需役客体和供役客体两个层次进行探析。在需役客体层面，保护地役权与传统地役权有着较大差异。传统地役权主要是通过设置地役权以提高自身不动产的经济利益，局限于平面二维空间，而保护地役权的供役地与需役地没有明显的界限，也不必要求需役地的存在。需役地客体更多是扩展到环境保护的三维立体空间领域中，维护着社会的公共利益。在供役客体层面，保护地役权客体较为明确，主要是生态保护所需要的土地及其上的附着物等不动产。因此，保护地役权的客体也作出了传统的突破，不再局限于传统的二维空间，更多的是落足于生态环境保护的三维立体空间[21]。

3. 保护地役权的内容建构

保护地役权的主要内容应基于生态保护的目的对供役地人的权利作出一定的限制并给予补偿，再加以监督，主要涉及权利限制、补偿与监督三方面。首先，在权利限制层面，对供役地人的行为进行范围性限制，对其设置一定不作为的义务，使国家公园管理局或有关机构获得一定管控权，在供役地人的配合下达成国家公园的生态保护目的与发展现实需要；其次，在补偿层面，双方通过自愿协商达成一致，供役地人在限制范围外正常生活活动，不做出有损生态之行为，并获得如税收减少、补偿金等补偿；最后，在监督层面，供役地人也需要接受日常的监督与管理，保证国家公园的功能发挥与正常运行，但监督并不能影响供役地人正常经营的权利。

4. 保护地役权的设立、变更、消灭建构

其一，厘定登记的性质。传统地役权采用的是登记对抗主义，合同成立时生效，登记具有对抗效力。传统地役权是为了保护经济社会的便捷发展逐渐演化而成。而自然资源的特有生态属性决定保护地役权不应再采取此种模式，应该适用登记要件主义[22]。并且国家公园需要进行长期的生态保护工作，要具有稳定性，避免纠纷出现，而保护地役权稳定的物权保障与公示公信作用就变得极为重要。

其二，保证取得的合法完整性。保护地役权的取得上也应当健全程序的完整性，要对申请与审查程序作出细致的规定，充分判断主体是否适格，内容是否违法，保护目的是否恰当，将纠纷发生的可能性扼杀于摇篮中。

其三，明确变更的相关规定。在保护地役权上设置一个较为稳定长久的期限，同时依托于地役权的从属性，也要保证保护地役权的正常流转变更，明确可变更条件、变更事由与变更程序，允许双方基于合意对协议内容在法定禁止事由外进行修改，并进行登记备案，加强保护地役权公示公信力。

其四，明确终止的情形规定。一是土地征收。保护地役权合同应随之终止。二是期限届满。期限届满后终止，但双方可以再通过意思自治进行续签或重新订立。三是特殊情况。如生态保护目的达成、不可抗力等，此时权利终止。

（三）保护地役权的配套制度建设

美国保护地役权强大的实践生命力有赖于其完善的法律体系，因此，在构建保护地役权的基础法律规定后，我国也应当健全相关配套法律制度的建设，明确保护地役权制度与其他配套法律法规的衔接，防止法律冲突。

1. 完备土地补偿制度

土地对于国家公园区域内的原住民是生活必需的保障与来源。在采用保护地役权的方式进行土地流转时，要做好生态补偿机制的完备。一是国家公园园区因地制宜建立补偿机制，明确补偿标准，对流转对象所受的经济损失进行多因素考量，基于合理的评价标准进行价值评估，不能让其可得利益受损[23]。二是在限制其一定行为内容时，也要提供他们未来生活生产的可行性指引，保障其就业，让其能够在这片土地上继续生活生产下去。

2. 促进经济激励模式

采用正向的激励模式促进供役地人在遵守国家公园生态义务的同时并积极参与生态保护工作中。供役地人在负担不得进行某些破坏生态的开发利用行为义务时，必定会使其经济收益减少，因而可以采取财税激励等手段激励供役地人履行义务，为其提供一定的经济利益补偿，间接保障保护地役权的实施。

3. 健全司法救济手段

司法作为最后一道防线，需予以健全。由于国家公园具有的公益属性，若出现涉及环境利益的纠纷，可以通过公益诉讼的方式予以解决。若是私益上的纠纷，可以健全协调的解决模式，探索国家公园管理委员会与当地居委会、村委会的介入调解，将矛盾纠纷化解在初级阶段，尽量减少司法程序的进入。

五、总结

通过现有土地流转模式与保护地役权模式的对比分析，结合美国的实践经验与钱江源国家公园的改革治理，由是可知，保护地役权模式的治理效果良好，贴合国家公园的生态意义，实践中具有生命力，能有效化解土地纠纷与补偿成本等问题，兼顾生态保护与经济发展。但保护地役权现有的最大困境即无法律明文规定。因此，对保护地役权制度的构建，还需在立法的基础上不断完善细化，发挥保护地役权在国家公园发展中的作用。

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作者简介：平师晟（2000- ），男，福建宁德人，山东大学法律硕士研究生，研究方向为环境法。