二次创作短视频著作权保护研究

摘 要：短视频受著作权保护的前提是具有独创性，具有独创性的短视频受著作权保护应无争议。短视频著作权保护的焦点在于长视频与短视频产业间的利益冲突问题，这具体表现为短视频对著作权侵权事实的认定和短视频平台的责任承担问题，而短视频著作权侵权认定的重点在于合理使用的认定。二创短视频是否构成合理使用不能一概而论，应当结合“三步检验法”进行分类施策，个案认定;“三步检验法”的具体构成应当更加明晰。涉及短视频平台责任承担的“避风港规则”和“红旗标准”面临冲击，不应当将“红旗标准”机械地适用于短视频的侵权认定，应当进行类型化的个案认定。短视频平台在构成明知或应知的前提下，应当采取过滤措施，但强加给短视频平台事前审查性质的过滤义务缺乏可行性。

关键词：二次创作短视频 著作权 合理使用 平台责任

中图分类号：F062.3

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2024）10-045-03

二次创作短视频以其创作门槛低、创作成本低、内容丰富以及传播速度广等特点深受广大网络用户的喜爱，因其更为契合当今快餐文化的时代需求，使得二次创短视频迅速发展，成为当今最火热的流行文化之一。但在该火热现象的背后，却是频频发生的对原作品著作权的侵权行为，因此，有必要研究该利益冲突现象，并为平衡二者利益提出可行的解决对策，以重新焕发该领域众多创造者的创造激情。

一、具有独创性的二次创作短视频受著作权保护

《著作权法》明确规定保护文学、艺术和科学作品作者的著作权。因此，二次创作短视频受到著作权保护的前提是该短视频被认定为作品。而又根据《著作权法》第三条的规定可知“独创性”是著作权法上作品的核心构成要素。

根据司法解释的规定，独创性包括“独立性”和“创作性”两个方面。关于“独立性”的认定，学界与司法实践都较为统一。但关于“创作性”的认定，司法实践存在不统一现象，学界也尚存争议。

一种观点认为，“创作性”采有无标准，即该视频一foYcSEYEtz4PsqiaXNb00vrIrUP+Y5jHk8E68yNB4yU=旦达到最低创作性标准，相对于原作来说具有一定的增量要素，能够传达出创作者的独立思想与情感，就可认定其具有创作性。另一种观点认为，“创作性”采高低标准，即具有创作性还需具备一定的创作高度，其所具备的增量要素要高于其他作品。

两种观点相比较来看，前一种观点更具合理性，且该观点是司法实践中的主流观点。首先，对作品的创作性要求较高标准并没有明确的法律依据，从司法解释相关规定的文义表达来看，仅是对作品独创性中的创作性提出了“有”的标准，并没有对创作性作出量的要求。其次，对创作性的认定不仅涉及事实判断也涉及价值判断，短视频的创作相较于电影来说门槛较低，创作主体也更大众化，创作内容碎片化且浅层化，所以对其创作性的认定适用“高低标准”不具妥当性，可能会使得一些专业性和艺术性较低的短视频作品得不到著作权的保护。创作性的认定标准应与实际的社会环境相联系，当前我国二次创作短视频发展态势迅猛，若采取较为严苛的认定标准，难免会削弱公众进行二次创作的热情，从而不利于我国文化事业的繁荣发展。因此，对创作性的认定应采取“有无”标准，具有一定程度上的创新即可被认定具有创作性。

二、二次创作短视频合理使用之认定

自2016年以来，大量短视频密集问世，短视频行业兴起并快速发展，占据了大量原本属于长视频的市场，致使长视频行业发展受阻。且短视频制作利用长视频造成大量侵犯长视频著作权的侵权纠纷。针对短视频对长视频著作权是否构成侵权的认定，司法上已有成熟的规则体系，即遵循“实质性相似+接触”原则，该问题并不是新问题，不存在特殊之处，问题的重点和难点在于二次创作短视频对在先长视频的合理使用认定，一旦短视频制作利用长视频被认定为合理使用，则不会构成侵犯著作权，制作者既不需要经原作的著作权人许可，也无需向著作权人支付报酬。

（一）二次创作短视频合理使用认定之司法现状

我国《著作权法》第24条采取封闭式列举的方式对合理使用情形作出规定：其中第2项至12项是针对特殊主体以及特殊情形的合理使用，针对二次创作短视频的合理使用认定，通常会从第1项“个人使用”和第2项“适当引用”条款寻求法律依据。二次创作短视频对在先长视频的利用若要认定为合理使用，除了符合第1项或第2项条款的合理使用情形，还要符合“不影响原著作权人对作品的正常使用”和“没有不合理地损害原著作权人合法利益”两项规定。另外，2020年新增第13项“法律、法规规定其他情形”作为兜底条款以期缓解我国封闭式列举方式的局限性，但该项条款本质上还是具体的合理使用情形，并没有为抽象的合理使用情形提供法律依据，因此，难以缓解我国合理使用制度适用范围较窄的局面。

综上可见，我国相关法律仅对“合理使用”进行了原则性的规定，认定标准的不细化使得司法实践中关于是否构成合理使用的认定呈现相互冲突的局面。例如，在西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司与上海箫明企业发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，一审法院认为原电视剧中的每一个情节都可以被识别并播放，显然不是为了介绍和评论所作的合理引用，该行为对原作的正常使用造成了影响，已经超出了合理使用的范围。二审法院认为，被告上传的剪辑视频仅一分钟，网络用户可能从别处获取相似内容。本案中涉案原作是长篇连续剧，被告仅碎片化截取片段，未呈现完整剧情，未造成实质性替代，不影响原著作权人正常使用，未不合理损害其利益，故不认定侵害原告信息网络传播权。再审法院提审后经审理认为用户在App中发表评论意见时上传可供其他用户浏览的原作视频片段并非必要操作步骤，也不属于创作作品过程中的行为，不应认定属于合理使用行为。本案并无证据证明涉案App限制用户传播涉案作品片段的数量和内容，且缺乏证据证明在App中上传原作片段的用户获得了原著作权人的许可，因此，被告该行为构成侵权。

（二）二次创作短视频合理使用的认定标准

首先应当明确“合理使用”制度的主要任务应当是发挥其平衡作用而非保护作用。原因在于：根据法律经济学的观点，任何制度都存在弊端，因此，在当今数据化信息化的网络时代背景下，如何平衡好著作权的保护和对创新的激励之间的关系，使二者之间长期处于稳定状态，实现二者共同利益的最大化，才是著作权法真正应当予以关注的问题。

其次，由于实践中二次创作短视频类型丰富多样，因此，在司法实务中，不能对短视频是否构成合理使用一概而论，应当在对二次创作短视频做好分类的基础上，结合“三步检验法”进行分类施策，在个案中予以认定。

二次创作短视频主要分为片段类、盘点类、影评类、解说类和混剪类五种类型。二次创作短视频涵盖片段、盘点、影评、解说与混剪五类。片段类即“切条”，直接摘取原作片段，不作任何形式的加工;盘点类围绕主题，整合多部作品相似部分;影评类针对影视，剪辑关键片段，梳理原作剧情主线，并附评论;解说类与影评类存在一定重合，但解说类更广泛，除影视外，还涉及游戏、体育等;混剪类重点在于重构表达，融合原作片段与大量独创内容，展现制作者独特构思。

明晰二次创作短视频合理使用的认定标准，需要对“三步检验法”中的三个构成要件进行明确解释。

第一个要件是“仅限于特定情形”，该特定情形主要是指我国《著作权法》第24条明确规定的13种利用情形。前述表明在二次创作中被告抗辩的具体理由主要为第1项和第2项。因此，下文将对该两种合理使用情形的具体构成进行阐明。第一，二次创作短视频是否是“为个人学习、研究或者欣赏”。构成该情形，要求创作者的创作目的不是为了营利且对创作内容不进行传播。但正如有学者指出，如今的二次创作短视频早已从“用户创造内容”转变为“职业创造内容”，也就是说二次创作短视频已经走向行业化与商业化，创作者不再仅仅是为了满足自己的学习研究欣赏需求。同时，由于当今社交媒体的发达，创作者将视频上传于自己的社交账号后，随着点击率的不断升高，传播也会更加广泛，如此很难不认定创作者的使用已经超出了“为了个人”的目的。

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二次创作短视频是否构成“适当引用”。具体可以从引用目的、引用方式和引用程度三个方面来考察。从引用目的来看，创作者引用原作的目的必须是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题，如果创作者引用目的并不在此，即使仅仅引用少量原作的部分内容，也会被认定为不合理使用。从引用方式来看，创作者要在引用原作的基础上，增加自己的独创性内容，即以创作者创造出的增量要素为二创视频的主要组成部分。从引用程度来看，引用程度包括引用的必要性和引用比例两个方面，必要性是指引用原作要适当，不能超出介绍、评论或说明某一问题的必要性。引用比例是指引用篇幅占总篇幅的多少。

第二个要件是“不能影响原作著作权人对作品的正常使用”。何为“正常使用”，有观点指出对此可参考世界贸易组织争议仲裁委员会作出的解释，从经济分析的视角界定正常使用是指行使权利所产生的可期待利益，即原作的潜在市场收益。有学者指出，对于如何界定“影响”，可以参考《反不正当竞争法》中有关“竞争关系”的规定作为判定标准。具体来说，可将二创视频的市场和原作的市场进行对比，如果二者的受众群体有大面积的重合，那么说明二创视频“拿走”了原作的一部分受众，对原作具有相当程度的替代性效果，减少了原作对潜在市场收益的获取。对此，认定二创视频影响了著作权人的正常使用。

第三个要件是“不得不合理地损害原作著作权人的合法利益”。这里的合法利益不仅包括既得利益，也包括可期待利益。首先“不合理地”是对著作权人和创作者使用权之间的利益衡量，这就暗含了著作权人需负担一定的容忍义务，在公共利益、社会利益等利益面前要作出让步，但该让步要符合比例原则，对著作权人利益的损害要控制在合理的范围内。其次是对于“合理”的界定，有观点指出通过新增表达与原表达的比例来认定是否构成合理。如果某二次创作视频中新增表达占据了大部分，明显多于对原KwDpx9kYkr4BYQSz+RV8pA==作的利用，那么就可认定对原作的损害尚在合理范围之内;反之若二创视频中的独创表达仅占整体表达的少量，那么可能就构成对原著作权人的不合理损害。

三、短视频平台责任的承担

由于短视频制作者数量庞大且分布较广，追究制作者侵权责任时成本较高、难度较大且效率低下。而短视频平台不仅提供视频存储功能和传播功能，且对平台上呈现的内容具有管控职责，又因平台的固定性，使得追究平台责任成本较低，效率较高。因此，短视频平台责任的承担是原作著作权保护问题的焦点所在。当前关于短视频平台责任承担的讨论，主要集中在以下几个方面：一是“避风港规则”和“红旗标准”是否失灵？二是短视频平台是否因为算法推荐而具有过错？三是短视频平台是否必须承担过滤义务，采取过滤措施？

（一）“避风港规则”和“红旗标准”面临冲击

“避风港规则”的核心内容是“通知—删除”义务，该规则被称为网络平台躲避责任承担的避风港。该规则在短视频平台的初步发展阶段能够发挥良好的作用，但随着短视频数量的井喷式增长以及平台的发展成熟，平台内的侵权行为呈现反复性与连续性，单单依靠这种逐一的事后删除方式进行维权效率低下，不能有效制止当今的侵权泛滥局面。

“红旗标准”是指平台上的某一侵权行为非常明显，就像一面红旗在平台上飘扬一样，以至于处在相同情况下的一般理性人都能够知道，那么推定该短视频平台对该侵权行为的存在已经知晓，无需权利人通知，平台应当积极采取制止侵权行为的措施，如若不及时采取相关措施则要承担侵权责任。“红旗标准”普遍适用于长视频的侵权行为。原因在于长视频制作成本较高，耗时较长，往往有专业的合作团队，不可能由一人全权包揽。正因如此，长视频侵权行为一旦存在，就难以避免其明显性的特征，此时的平台不可能不知道该侵权事实的存在。但对于不同于长视频的短视频来说，首先，短视频制作成本低，制作门槛低，广大的网民均可以成为短视频的创造者，不同于电影、电视剧等需要专业的制作团队;其次，当今短视频正值快速发展阶段，视频种类呈现多元化局面，内容多样化;再次，短视频门槛低、内容多样化的特点使得短视频侵权的事实状态不像长视频表现明显，易于判断;最后，短视频是否构成合理使用的判断本身就存在困难，同时也不应当将该合理使用的判断义务强加于平台。由此，不应当将“红旗标准”机械地适用于短视频的侵权认定，应当进行类型化的个案认定。

（二）短视频平台过滤义务的承担

该过滤义务包括两（下转第54页）（上接第46页）种：一是短视频平台在明知或应知存在侵权行为的前提下，采取的保护措施是否应当包括过滤措施。二是是否应当赋予短视频平台一般情形下的事先审查义务性的过滤义务。

首先，针对第一种过滤义务，应当肯定短视频平台在构成应知的前提下，采取过滤性的必要措施。有学者统计了法院针对权利人申请短视频平台采取有效过滤措施的裁定结果，其中有4份裁定驳回了权利人的申请，另外6份裁定则支持了权利人的申请。在驳回的4份裁定中虽然法院没有支持平台采取过滤措施的申请，但也没有明确否定平台应当采取过滤措施，而是以平台积极履行了删除义务，并承诺会采取相应措施有效阻止类似侵权行为的再发生，认定已经没有再要求其承担采取过滤措施的必要性为由而驳回了权利人的申请，Tzwt9FnRMsKpKVa7J1eHpHU3zCnxbFKCKQGqSStNVXY=可见，法官对短视频平台是否应当采取过滤措施持审慎的态度。

综合法院对于该问题的态度，笔者认为，短视频平台在明知或应知存在侵权行为的前提下，采取的保护措施应当包括过滤措施。原因包括以下几点：第一，随着网络技术的日益革新，短视频平台完全有条件采取构建相应算法技术，设置敏感词条等方式进行过滤筛选。目前，“安全云侵权网站屏蔽技术”等已经被支持运用于过滤机制。第二，有观点提出过滤机制因其机械性质，易产生错误的判断结果，会损害网络用户的表达自由和限缩获取多元化信息的途径，但针对该问题，笔者认为可以采用人工复查的方式避免错误判断，且实际上能够被认定为合理使用的短视频数量较少，因此，总的来说，构成误判的比例较小。第三，平台进行过滤筛选的对象应当是侵权行为能够被明显识别的，易于被发现的短视频，且并不要求平台达到进行过滤后的彻底无侵权视频存在的效果，仅达到侵权视频难以被广大网络用户察觉即可。

其次，针对第二种过滤义务，本文认为将该义务强加于短视频平台缺少合理性与可行性。我国互联网经济正处于飞速发展时期，短视频平台也正处于快速发展阶段，同时网络用户规模大幅度增长。如果在这个关键时期强加给平台事前审查性质的过滤义务，势必会给短视频平台发展造成一定的阻力。且不可避免地会损害网络用户的表达自由与获取信息的自由。二次创作短视频是否构成合理使用的认定具有一定的难度，平台筛选机制本就存在相当程度的误判可能性，这会使得平台进行准确筛选的难度更上一层。筛选成本不仅增加，而且也可能达不到理想的效果，势必会对短视频平台发展利益造成损害。

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[作者简介：陈霖，河南财经政法大学民商经济法学院民商法专业硕士研究生。]

（责编：贾伟）