民国时期学者论法律学说

［摘 要］法律学说作为人类思想体系的重要组成部分，对法律发展与完善的重要性不言而喻，然而其地位一直以来都被实践所忽视。民国时期，现代法学研究初创，学者们基于主体、内容、形式等不同维度对法律学说的内涵有着不同理解。从狭义法律渊源——是否具备直接法律效力的角度，学者们并不认可学说的法源地位；而从广义法律渊源——构成法律的材料的角度，学者们则普遍认可学说是间接的法律渊源。实质上，前者已被包含在后者的语义之内。学者们通过将法律学说看作判例法、习惯法以及法理的一部分，间接赋予其法律效力的观点为学说的司法适用创造了可能。鉴于此，当前实务与理论上可以通过加强指导性案例对法律学说的适用，以及肯定法理与学说的法源地位的方式，逐步为法律学说司法适用的正当化与规范化指明方向。

［关键词］法律学说 法律渊源 法理 法律效力 指导案例

［基金项目］“四个共同体”视域下的法治中国建设 （23SKGH015）

［作者简介］宋鹏，西南政法大学行政法学院法学理论专业博士研究生 （重庆 401120）

［DOI编号］10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2024.05.007

一、问题的提出

法律学说作为法学知识的重要组成部分，其作用一直以来都被实务界所忽视。目前，我国法学研究与法律实务之间仍有着一定的距离，未能形成理论与实践的良性互动根据学者的实证研究，目前我国司法裁判中引用学说者不过数百份，只占文本总量的极少一部分。。一方面，司法作为法律实践的重要一环长期以来都将法律学说拒之门外，是导致这一现象的主要原因之一；另一方面，理论上对学说能否作为法律渊源尚存争议。2018年6月1日，最高人民法院颁布的《关于加强和规范裁判文书释说法理的指导意见》第13条规定，法官可以引用“法理和通行学术观点”论证裁判理由，这为法律学说的司法适用提供了规范依据。针对这一问题，学者们的研究主要集中在司法裁判援引学说的价值功能、规则建构以及理论意义等方面。然而却鲜有人注意到中国近现代法学初创时代——民国时期学者们对法律学说价值与功能的研究。

现代意义上的法学研究在民国时期经历了从无到有、由被动发展到自主推动的过程。民国时期法律学者们既注重对域外法学理论与法律制度的引进与传播，也兼顾对本土法律精神与法律体系的探索与创造，其诸多观点对当今仍有可借鉴之处，其中学者们对法律学说的看法即为适例。本文通过对民国时期学者们著述论说的整理与研究，探究当时学者们对法律学说内涵的认识、对法律学说法源地位的理解以及对法律学说作为裁判规范之方法的探索，以期对当下完善司法援引法律学说的相关制度提供些许借鉴。

二、民国学者对法律学说内涵的认识

迄今为止，虽无一个公认的概念可以准确地描述法律学说，但这并未引起学者们对该概念的过度争议。原因在于，法律学说在不同学者眼中有着不同的指向。申言之，对法律学说的认知可以从主体、内容、形式、效力、历史以及社会六个维度进行观察［1］。民国时期学者们对法律学说内涵的认识也不例外。

（一）法律学说的定义

民国时期学者们对于法律学说的研讨主要散布在其编著的法学基础理论教材以及少数的论文当中。值得注意的是，学者们并未单独针对法律学说进行长篇大论，而是通常将其放在法律渊源的背景下进行探讨。因此，对法律渊源的理解是本文写作无法割舍的一面。通过对民国时期学者们的著述进行整理后发现，学者们对于法律学说的定义主要有以下四种表达方式：

一是表述为“学者的见解”。民国初期的法学研究，特别是法学基础理论的介传主要通过翻译日本学者所著的法学通论的方式［2］。在这一过程中，许多译者将学说定义为“一人之私见”［3］54，或称为“学者之议论”［4］124，并将其放置于法律渊源的分类当中。这一做法对民国学者有着不可言喻的影响，相似的定义同样出现在民国中后期学者自主编写的法律教材中。例如，胡庆育在《法学通论》一书中，将学说定义为“学者之个人主张”［5］68，楼桐孙同样在其所著《法学通论》一书中，称“学说本为私家之著述”［6］59。这种定义是从形式的维度表明学说的产生方式。严格来讲，该定义不仅适用于法律学说，也同样适用于哲学、政治学等其他学科领域内的学说。换言之，“学者的见解”是一个极简单而又极宽泛的定义，不能清晰地表达法律学说的特性。然而，将这一定义安排进法学基础理论的教材中却又有其合理之处。在当时，学者们主要将法律渊源理解为构成法律规则的材料，加之正值六法体系的形成时期，各部门法极不完善，因而将学说做广义的理解恰好满足了立法的需要。正如学者所指出的：“所谓学说者，宜依广义解释包含一切学说而言，换言之，即不以法学上之学说为限。”［5］69这样一来，哲学的、政治的、经济的等等一切学说，凡具有法律意义者皆可成为立法的资料。

二是表述为“法律学者的见解”。杨廷栋在其《法律学》一书中，将法律学说定义为“法律学者之说”［7］15，从主体的角度对学说的制造者进行了界分。毛家骐在《法学通论》一书中，将法律学说的主体划定为“研究法学者”［8］72。朱采真则认为，学说是“专家的意见”［9］21，强调作为学说生产者的权威性。这些定义均在形式维度的基础上，进一步从主体维度对法律学说的内涵进行了解释。换言之，通过对主体的限定将学说的范围圈定在法学的领域内，能够避免法律学说外延的无限扩张。不过，这种定义在民国时期尚属少数，或许是由于法律学说作为一个抽象的法律概念并未在学者眼中引起足够的重视。

三是表述为“学者对于法律问题的见解”。相较于前一种观点，第三种定义则是注重从内容的维度对法律学说进行限定。例如，吴闓生在其1905年出版的《桐城吴氏法律学教科书》中，将法律学说定义为“学者关于法律之论说”［10］30。陈瑾昆在《民法通义总则》中，认为学说是“关于法律问题之见解也”［11］17。高维濬亦认为：“学说，为学者对于法律上所发表之各种见解，通常仅为私人研究法律之论著。”［12］49相似表述诸如李宝森认为学说是“学者对于法律上主张之见解也”［13］21，周新民认为“学说，即个人关于法律问题的见解”［14］18。相较而言，从内容的角度定义法律学说更能体现法律学说区别于其他学科领域的特点。毕竟，仅从主体角度限定无法确保法律学者的学说是法学研究的结果。即便“法律问题”仍是一个外延较广的基本概念，却已能展现法律学说的独立性。何任清则综合主体与内容二维将学说定义为：“法律学者对于法律问题之私人主张也。”［15］72如此一来，法律学说的基本涵义业已成型。

四是表述为“学者对于法理的见解”。在1930年会文堂新记书局出版的《新编法学通论》一书中，著者定义学说为“学者所下法理上之见解也”［16］47。前文提及的毛家骐于1931年出版《法学通论》一书，亦将学说定义为“研究法学者所下之法理上之见解也”［8］72。1931年，由萧志鳌编著的《新民法总则提要》一书出版，其中对学说的定义与前者一致无二［17］12。王觐也称：“学说云者，学者对于法律自法理上所抒之意见也。”［18］55由此可见，第四种定义突出了学者们对法理的重视。虽然法理也是一个极度抽象的概念，但不可否认的是，其为法律学说的存在提供了价值层面的支撑。正如有学者所言：“盖单就律文上研究法律，不于法理法学上求所以之道，则所学之法律必多误解，不能操纵自由，引用确当，不能特剏学说，以言改良，不能推测理义，以言改制甚矣，法理法学之不可不先法律而研究也此。”［19］研究法律与法学若不从法理上进行思考，则无法正确理解并适用法律，亦不能创造新学说以改良法律。因此，同样是在内容之维度阐释法律学说的意涵，比起只谈“法律问题”，言及“法理”则更上一层。

综上所述，民国时期学者们对于法律学说的理解随着认识维度的丰富而不断完善。这其中，孙祖基的对学说的概括最为全面，他认为学说包括“法学家的著作和批评以及学理的探讨和条文的解释”［20］，包含了主体、内容及形式三个维度。

（二）法律学说内涵的历史变迁

站在历史发展的视野下，不同时期的法律学说有着不同的价值取向。因而伴随法律的发展，法律学说的内涵也在不断改变。

在近代以前，法律学说应当定义为“具备法律意义的学说”。在法治资源并不发达的古代社会，一些哲学的、伦理的、社会的学说，只要具有一定的规范意义，即具备转化为法律条文的可能性，都会成为立法的材料。这一点在古代中国尤为显著，正如学者所指出的：“吾国本以礼教立国，一切法律大都从儒法两家之学说而出，如历代法律上之出妻条例，即本于孔子家语所载之七出条例。其外各家学说之被采入法律者，不知凡几。”［21］32中国古代律例中的“七出三不去”正是伦理学说转化为法律的实证。不仅在立法上，在司法中也存在同样的现象。源起于西汉时期的“春秋决狱”即是利用儒家典籍中具备法律意义的学说审断案件。究其原因在于古代中国“礼法一体”的制度构造使得法律规范与道德规范（伦理学说）难舍难分。在西方社会，宗教与政治对法律发展所产生的影响也同样如此。

降至清末民初，西方法律理论与制度随着侵略的炮火传入中国，一场轰轰烈烈的修律运动也随之兴起，法律学说在其中的作用不可忽视。例如《大清新刑律草案》的编定即以“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”［22］1426为宗旨，《大清民律草案》的制定也以“原本后出最精确之法理”［23］1855为原则。由于此时西方社会的法律理念与法律体制均已成熟，因此修律时采用的学说就已经是具备独立学科属性，属于法学领域中的法律学说。其最基本的内涵转换为前文所说的“法律学者对法律问题的见解”。然而不可否认的是，立法的最终价值依托仍可能来源于其他学科的学说。李宝森在《民法概论》一书中称：“我国现行法律，虽采取各国近代法学之思潮，然法律之根源，皆本于常纲常义，而常纲常义，即基于孙中山先生所著之学说，观于现行民法制定之原则，咸以民生主义为依归。”［13］22因此，孙中山先生所倡导的“三民主义”学说，虽然属于政治学说，但也具备指导立法的价值，成为当时立法的精神依归。同时在司法层面，由于民初法制尚不完备，当时的最高司法机关大理院在裁判说理时不得不援引法律学说以弥补法律的不足［24］155。但与立法不同的是，法律至上是司法裁判的首要原则，因而出现在其中的法律学说也只能是法教义学的研究成果，并且需要警惕其他领域的学说对审判公正的侵蚀。清末民初是近现代法学的开端，真正意义上的法学研究从这个时候才刚刚开始，这为日后法学的繁荣与法律学说的大量涌现奠定了基础。

及至当代，本土法学研究盛状已今非昔比。随着法学内部学科划分的精细化以及新兴法学部门的出现和发展，相关领域内的法律学说层出不穷。法律学说本身也成为学者们研究的对象。一个显著的特点是对法教义学的重视，法律学说应当是法律学者们针对法律问题进行法教义学商讨的结果。其内容应当与整个法律体系不矛盾，与法律系统相匹配，科学而有逻辑，并能够经受实践的检验［25］。对此，本文不再赘述。毕竟，相较于法律学说在实质内容上对法学发展的重要性而言，过度关注法律学说的形式已显得没那么必要了此处仅是指法学研究的层面，对于司法实践而言，判断法律学说与否仍需要一致的认定标准。。

三、法律学说作为法律渊源的探讨

民国时期学者们对法律学说的介绍主要依托于对法律渊源一词的探讨之下，而法律渊源又是司法裁判寻依索据时无法绕开的话题。因此，本节站在当时学者们对法律渊源一词所持不同理解的视角下，探究学者们对法律学说能否作为法律渊源的态度。换言之，是站在法律效力的维度下进行论述。

（一）否定说

否定说认为法律渊源是指“具备直接法律效力的法之形式”，类似于当代学者从司法立场对法律渊源的认识。因此，学者们认为学说不具备直接的法律效力，也因而否定其为法律渊源。

否定说中最严格者认为法律渊源只包括成文法与习惯法两种。陈瑾琨认为，民法的渊源有两层含义：“一谓发生法效力之原动力，是为第一渊源；一谓表现法之效力之法规，是为第二渊源。”［11］7依据陈氏的定义，法律渊源与法律效力具有直接关系。具体而言，法律渊源的效力从实质上讲来源于国家意志的肯定，从形式上讲则表现为成文法与习惯法两种。因此，法律渊源需具备法律效力，而学说是由学者所创造，“学者既非立法者，其所为之意见，有时固足促社会之注意，供立法之参考而为成文法或习惯法之资料，然直谓之为法源，固未为当也”［11］17-18。因此，不仅是学说，就连判例乃至法理，也被其排除在法源的范围外。

张映南认为：“所谓法源者，专从国家所认为法的方法之差异，遂生其类别，兹仅举成文法与不成文法二种，为法源。”［26］59张氏依据国家认可法的方式的不同，即国家对法的制定与承认，将法源分为成文法与不成文法两种。这种观点极有可能受到日本学者三渚信三的影响，三渚信三在其所著的《近世法学通论》一书中，认为法源的种类“只就国家认定法之方法，因其方法差异所生之类别而言，故兹规定法源之范围仅举成文法及不文法之二者而说明之”［27］52。三渚信三将国家作为法律产生效力的唯一方式，立法者即是国家之代表，因此法源应当具有法的效力。但张氏对法之效力的认识不止于此，法的效力包含产生与维持两个过程。具体而言，法效力的产生源于国家的制定或承认，而法效力的维持则要回归到对法本质的理解之中。依其所见，“法之本质实在于人类社会生活行动而有秩序之自然力。此生活行动之一定秩序，其在社会之一般人类有不得不遵其秩序之意识”［26］59。此种遵守秩序的意识即为“法律的意识”，也是法具有效力的究极根据，“法之渊源者，即不外此法律的意识，如何以发生而”［26］60。换言之，成文法的法效力一方面经由立法者的制定而产生，一方面经由执法机关在法适用的过程中唤醒人民潜在的“法律意识”——对“秩序之自然力”的遵守，而得以维持。不成文法在张氏眼中则单指习惯法一种。“有谓不文法与习惯法不同者，以判决例学说条理等皆属于法源之中。总称为不文法。所谓习惯法者，特不文法之一种耳。然而判决例学说条理等究不可称之为法。是等之判决例学说条理等物，若因其永久长存，或为习惯法，或为成文法，乃可谓之为法，是不待论也。”［26］62因此，学说只有通过国家制定为成文法或明文承认后才能成为法源，进一步从本质上则是因为学说对一般民众而言并不会产生一种“秩序的自然力”使其遵守为法，所以学说并非法源。

陈、张二人所代表的是最狭义的法律渊源观，仅包括成文法与习惯法两部分。即便是《中华民国民法》明文承认的法理也被其排除在外，学说则更不待言。法理之内容究竟是主观的抑或是客观的在民国时期尚存争论，陈瑾昆认为：“盖法理为审判官之主观判断，若竟以为法源，则不啻与审判官之立法权矣。”［11］17因此，或许是为了限制法官的自由裁量权才将其排除在法源之外。学说作为学者个人的见解，具有更大的主观性，自更难入其法眼。

否定说中，稍宽者认为法律渊源除成文法外尚包含判例法与法理，但不包括学说。史尚宽认为，“民法之法源者，构成民法法规之一切法则也”［28］4，即一切具有法律效力的规范，包括制定法、习惯法、判例以及法理。在大陆法系国家，判例之所以具有法律效力是因为“往往一判决既定之后，其后遇同样之事件发生，如无特别反对之理由，必仍下同样之判决。以同样判决屡经援用之时，人民之间遂成为习惯，而发生法律之效力，此即所谓判例法也”［28］6。质言之，判例法从根本上讲不在于判例本身具备法律效力，而在于其日积月累经司法采纳成为习惯法的一部分后才获得法律效力。但史尚宽并未承认学说可以通过此种途径成为法源的一部分，显然，学说被司法适用存在着更为严苛的条件。黄右昌也持相似观点：“凡直接的间接的构成民法法规一切之法则，为民法之法源。”［29］35黄氏将其分为制定法、习惯法、判例法与法理，与史尚宽的观点基本一致，同样不认可学说的法源地位。

李宜琛在其所著《民法总则》一书中则未使用“民法的法源”一词，而直接以“民法的形式”称之，所谓法源意指“民法于成文法典之外，更以何种之形式而存在”［30］6。具体而言，又分为民法典、特别民法法规、习惯民法与判例民法。值得注意的是，李宜琛并不认可法理的法源地位，“法理本身并非民法之法源，不过得以判例为基础为判例法发生之渊源耳”［30］9。质言之，法官在司法审判无法可依之时，虽然可以从法理中寻求依据，但法理发生法律效力则是基于判例在事实上的拘束力。李氏持此观点并不意外，特别是民初大理院在无成文民法典的困境下，通过发布解释例与判例的方式指导各级法院进行民事审判，判例在事实上具有法律拘束力，是实质的民事法源。虽然李氏并不赞同学说的法源地位，但其对法理作为法源的见解亦为学说成为法源提供了一种可能性的思考。

综上，从法律学说是否具有直接法律效力的角度看，法律学说能否作为法律渊源，学者们持否定态度。这一点并不意外，从“德法并举”的传统社会脱胎而来的近代中国受西方法治思想的影响，追求“法律至上”以摆脱旧制中“人治大于法治”的观念，自然会排斥法律学说等因素对立法至上的破坏。但是其缺点也是显而易见的，那就是无法应对法律与现实脱节的问题，而这一问题在民国时期的司法实践、特别是民国早期尤为突出。

（二）肯定说

民国时期学者们对法律渊源的理解除了“具有法律效力的法的形式”这一角度外，更多学者倾向于认定法律渊源为“构成法规内容的材料”。在后者的认知中，这种“材料”既包含着具备直接法律效力的法律规范，也包括构成这些法律规范的实质性内容，学说即为其中之一除学说外，形成法律的材料尚有法理、判例、宗教、道德观念等。。

早在民国初期翻译的日本学者著作中，就已出现了这种观点。在日本学者矶谷幸次郎所著、王国维译述的《法学通论》一书中，法律渊源即为法律之起源的意思，“法律之起源者，盖谓法律为何者所变化，申言之，即法律以何者为材料也”［31］73。从法律发展的历史来看，特别是法律不完备的时代，学说的作用巨大：“然徵之古来之历史，法学者所述极新之学说，或解释法律之不明等事，裁判官若律师每参考此等学者之论说，以为解释法律之材料，暗中助法律之进步，其力甚大。”［31］89虽然随着法律的不断完善，学说不能像古时直接具备法律效力，但仍是立法的重要参考，“实法律渊源之重要部类也”［31］90。

张知本综合日本学者奥田义人与梅谦次郎之研究所著的《法学通论》一书中，虽未单列法律渊源一章加以详述，但其在法律的分类一章之中，将学说与判例列为习惯法的材料：“其习惯法一为法律家对于实际或预定之事实，所发表之见解；一为法律家基于研究之结果，所发表之学理，或则保存整理，或则解释补充，故普通称前者为事件法，称后者为学理法。又其所谓事件法中，自裁判官之法律家对于实际之事实为判决，所发表之见解而生者，谓之审定法；自法律学者对于实际或假定之事实所表示之见解而生者，谓之法律家之鉴定。”［32］18-19依其所见，法律家不仅有纯粹从事法学研究的理论学者，还包括从事司法实践的实务法官。法律学说不仅出自学者，也可出自法官。在卢弼、黄柄言的译本中，则从构成法律内容之材料的角度认可了法律学说的法源地位：“盖法律之进步，每后于社会之进步。社会而已进步也，则事物愈多，需要愈增，法律即有不完全之势。其使之因应社会之情状而改正之增加之者，厥惟学说，是以学说为法律之渊源也。”［4］124并且还进一步归纳出了学说作为法源的四种方式——以法学者法律解释权、与学说以法律效力、编纂学说而为法典、学说养成习惯法。其中第四种方式即与张知本译本中的观点一致，但更为通俗易懂，具体言之：“法学者，代表一国法律之思想者也，故对于国法上之解释论说，有重大之势力。国民即因之以定其向背，而成为惯习，继而变为惯习法。”［4］125因此，学说需借助人们对习惯所建立的法的认识的基础之上，才能获得法律效力。

民初学者们从立法角度对学说法源地位的肯定对当时乃至日后的法学研究影响巨大。学者们普遍注意到法律渊源的含义可以从多种角度理解，但在当时的学术背景下，学者们更青睐将法律渊源界定为“法律产生的渊源”，并将其区分为直接渊源与间接渊源。有学者称法律渊源为“法律成立之原因”。夏勤、郁嶷编纂的《法学通论》一书中，认为法律渊源系指“法律成立之原因”［33］53。所谓法律成立的原因，不过是说法律基于何种事实而产生，学说即为其中之一。书中认为学说作为法律渊源分为直接与间接两种方式，前者指直接赋予学说以法律效力，而后者是说采用学说作为立法的材料。何任清亦持同样观点，并且认为直接渊源是指有直接法律效力者，而间接渊源则须经国家承认后才能具备法律效力［15］68。刘子崧、李景禧编著的《法学通论》一书则将法律渊源认为是法的成立渊源，是指“法之成立原因的事实”［34］70。

也有学者称法律渊源为“法律产生之材料”。例如，高维濬、朱方认为法律渊源“即法律所据以产生之资料”［12］44［21］27。欧宗祐、王登瀛等则称民法之法源是指“构成民法法规的材料”［35］23［36］5。朱祖贻、闻亦有则直接以“组成法律的资料”一词取代法律渊源作为该章节的题目［37］21［38］20，梁其林直言道：“资源与渊源，在名称上显然不同，而在实际上则是相同的，判例及学说既可为成文法或习惯法的资料，那末，当然可认为法律的渊源。”［39］9王觐虽然称法律渊源是“以一定之规则所以为法律而存在之方法形式之通谓”［18］43，则仍是指法律之成立是基于何种材料，从而肯定了学说是一种法律渊源，“评判法律之是非善恶补救法律之缺点，解释法律。胥学说是赖焉。此所以为法律间接之渊源也。惟是注意者，学说自体决非法律，立法者以学者所发表之学说作为参考之材料而已”［18］55。因此，王觐同样认为学说可以被立法者参考成为间接的法律渊源，但学说本身并不具备法律效力。

此外，亦有学者将法律渊源区分为实质渊源与形式渊源。例如朱采真认为：“法律的渊源本可分做实质的和形式的两种：实质的渊源是他的内容所从来，形式的渊源是把他制成有权威的法律的工具所从来。现在所说民法的渊源是指那实质的意义而言。”［9］16所谓实质的法律渊源即法律之内容的来源，换言之，即指构成法律的材料，而学说便是法律内容的来处之一。

简而言之，在肯定学说为法律渊源的学者眼中，法律渊源一词并不等同于具备法律效力的规范，而是包含法律规范在内的构成法律内容的一切材料。换言之，学说是法律渊源，但却是间接渊源，并不具备直接的法律效力。因此，对于学说是否为法律渊源这一问题，否定派与肯定派的观点表面上相反，实质上却殊途同归。具体言之，否定者从是否具有直接法律效力的角度界定法律渊源，那么学说当然非属法源，而肯定者从是否可以作为法律内容之材料的角度界定法律渊源，那么从法律发展的历史来看，学说当然是立法的重要参考，属于法律渊源无疑，但学说只能做间接渊源并不具备法律效力。正如有学者所指出的：“国家仅赋法律以效力，不过为法律效力之所本，初非法律之所自来。”［40］31否定者对法源的认定注重“法律效力之所本”，肯定者则强调法源为“法律之所自来”，实际上，后者的观点已包含前者。肯定派的观点虽然是站在立法的角度，但在司法领域也并非全无作用。相反，其与法律现实主义的观点异曲同工，两者都认为法律的渊源并不是法律本身。法律现实主义的代表人物格雷（John Chipman Gray）认为法律是由国家或任何人类组织化团体中的司法机构所发布的、用以确定法律权利与义务的规则［41］71。制定法、习惯乃至专家意见、道德等都仅仅是法律的渊源，法律则是法官在具体案件中的创造物。虽然这一理论有其不足之处格雷的理论在一定程度上混淆了法律与法律的渊源两者之间的区别，法律渊源其实就是法律的一部分。，但对民国乃至眼下的中国都有一定的启发意义。

四、法律学说的性质：如何成为裁判规范

通过上文的探讨，民国时期学者对于法律渊源的认识有广义与狭义之分。狭义的法律渊源仅指具备法律效力的裁判规范，可以称其为“法律的形式”，广义的法律渊源则指向构成法律内容的材料。从广义法律渊源的角度看，学说作为法源无可非议。因此，本节主要从司法适用的角度论述法律学说在当时学者眼中作为一种裁判规范是何性质。

（一）判例法说

民国初年，政局跌宕，立法机关无法正常运转，始终无一部成文民法典可供司法援用。大理院以其最高司法机关的地位，通过发布判决例与解释例的方式实际承担着“准立法”的职权，为指导当时各级司法机关进行民事审判发挥了重要作用。因此，学说得以通过判例获得法律效力。

例如，戴修瓒称：“当新旧过渡时期，不能无所遵循，大理院乃酌采欧西法理，或参照我国习惯，权衡折衷，以为判决。日积月累，编为判例，各法原则略具其中，一般国人，亦视若法规，遵行已久。论其性质，实同判例法矣。”［42］2此处的“西欧法理”，显然不是抽象的法律精神，应是指从德、日等大陆法系国家移植而来的法律学说。戴氏的观点以为当时大理院判例实际上与英美法系的判例法是相同的，可以直接作为法律渊源。郭卫于汇编大理院判例要旨时亦表示：“民国以后，大理院一以守法为准；法有不备或于时不适，则借解释以救济之。其无可据者，则审度国情，参以学理，著为先例。”［43］1其直接肯定了学说作为具体内容对判例形成的重要性。夏勤同样认为当时法官享有实质上的立法权：“倘不以成文法或习惯法为根据而就学说为判决之张本者，在采判例法之国家，除承认审判官于适用法律时有立法之权能外恐无词以解判例之性质也。”［44］这也与大理院司法中兼营立法的事实相符。傅文凯将判例分为“原始判例”与“演述判例”，“原始判例”旨在创制新法，其中暗藏“判理”［45］18。学说应当为“判理”的来源之一。但有学者认为，此时学说已被判例吸收，是判例具有实际的法律约束力，而非学说本体。例如，朱采真认为：“要晓得裁判上采取学说作为资料，是不是便已有了法律的效力，仍旧要加以个别观察。因为一时作为裁判的资料，是没有永久性，除非已被最高法院采取了方发生一般的拘束力。但在这种场合，学说已被看作判例，应该说是判例是法律的渊源了。”［9］22当代学者也曾指出，在当时的社会背景下：“判例为社会生活立法，学说则权威性的表达社会生活”［46］。学说不仅是法官造法的重要依据，甚至在指导判例如何造法，但具有法律效力的却是判例法自身。

在民国早期无成文民法典的特殊情况下，学说通过作为判例的具体内容而获得法律效力对于当时的司法审判而言具有重要意义。但正如学者所说的那样，学说依赖判例容易使学说丧失独立性而沦为判例的附庸，是判例而非学说自身具有法律效力有学者认为，仅通过法的内容无法决定法的类型。例如，以习惯为内容的制定法不是习惯法仍是制定法，以习惯为内容的判例法也不是习惯法仍是判例法。参见陈景辉《“习惯法”是法律吗？》，载《法学》，2018年第1期。同理，我们也可以得出以法律学说为内容的判例法或习惯法仍然是判例法、习惯法，而不是“法律学说法”或“法学家法”。进一步我们想指出的是，以此二种方式适用法律学说面临着双重检验：一是要判断法律学说本身的合理性；二是要判断是否满足判例法或习惯法的适用标准，这无疑增加了适用法律学说的复杂性与难度。。另外，随着1929年《中华民国民法》的颁行，成文法的地位日益重要，学说依赖判例获得法律效力的空间也变得越来越小。

（二）习惯法说

不同于判例与法理，习惯法一直以来都是仅次于成文法典的重要法源，这一点在民国时期学者的观点中毋庸置疑。因此，有不少学者主张学说经长期适用可演变为习惯法而获得法律效力。

徐增礼在1906年翻译日本学者奥田义人著作《法学通论》中“法律渊源”一章时，认为学说成为法源的方式之一即是承认学说为习惯法：“法学者之在一国，即有代表一国之法律思想，故其于国法上之解释论说，有重大之势力。人民因之以定趋向，且因而成惯习，由惯习而成为惯习法，亦自然之势也。”［47］倪江表所持观点类似：“学说之理论，人民常依其意义，以定从趋，久之自成习惯，此时得国家之承认，即变为习惯法矣。”［48］20宏文学院在1907年出版的《法制教科书》中也将学说列为习惯法产生的原因：“不文法，或称惯习法，因国民之惯习对于自然所成立之规律，主权者认许之是也。故其滥觞或出于学说，或生于判例，又或出于古来之因袭，不论其事如何，国民一般惯用之，自为公然之法则。”［49］11正如学说可以作为立法的材料一样，学说亦可以作为习惯法产生的原因。区别在于，前者需要经过国家特定的立法程序，而后者仅需由司法机关在实践中承认即可。前文所提及的张映南、陈瑾昆均认可学说可以作为成文法与习惯法之材料。胡元义认为学说得以成为习惯法的原因在于，同一学说“屡次反复时，则人民之间，即生一种遵依之习惯，其习惯一旦得法的认识，即成为习惯法”［50］35。质言之，学说经长期适用后使人民心中产生了“法的确信”，从而获得了法律效力。梁念曾则认为：“惟有力之学说，使社会于无形中受其影响，创生一种新惯性因而成立习惯法时，则如斯之学说，自为习惯法成立之原因。但就学说之本身而言，无法律之效力。”［51］7梁氏的观点，将产生习惯法的学说限定为“有力之学说”，即受到社会认可的权威学说。

然而学说通过变为习惯法的方式获取法律效力同样面临着独立性丧失的问题，如同借助判例获得法律效力一般，学说被习惯法所吸收融合，其本身仍不具备直接的法律效力。再者，学说经反复适用演变为习惯法须经历一定的时间，这无法应对日新月异的社会变化对新裁判规范的需求。因此，以学说养成习惯法的方式赋予学说法律效力虽有历史的证明，但对于成文法典密如凝脂的法治国家来说已不合时宜。

（三）法理说

民国时期的立法与司法对法理作为法律渊源给予了充分的肯定。从民初无法可依时大理院的司法裁判要旨大理院2年上字第64号判例：“判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法；无习惯法者，则依条理，盖通例也。”此处的条理即法理。一直到日后的《中华民国民法》《中华民国民法》第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”，均承认法理是继法律、习惯法之后的第三位法源。民国时期学者们也普遍认可法理是重要的法律渊源，为学说的司法适用提供了前提。

法理究竟是客观的存在，还是主观的认识？这在当时尚无定论，但从公正审判的角度为了避免法官在司法裁判时滥用法理，多数学者主张从客观的角度对法理的内容进行探求。例如，朱祖贻即说道：“法理的性质虽属是抽象的，但在适用上又纯粹为客观的。”［37］25但法理的客观性并不如法律、习惯法那般明确，“所以，根本问题不在于为法理的客观性辩护，而在于通过何种方式使法理的客观性得以呈现”［52］。蔡肇璜认为：“民事法律所未规定者，又无习惯者，审判官不能不从立法精神上着眼，以客观的见解，推定法律原理应为如何之规定。”［53］26张季忻赞同此种观点，并进一步指出权威学说是客观的参考之一：“法理，当然之理，是人类用禀赋的本能的理智观念来衡量事物的是非的准绳。不过法理虽是人本能上所具备的，然法官在适用之时，却不能全凭主观的见解，须要参酌各种客观的理解，如有权威学者的学说，以及各国所公认的法律的原则和先例。”［54］19-20质言之，法理的客观性可以通过学说得以展现。

此外，有学者从法理自身内容的角度肯定学说是法理的组成部分。日本学者富井政章认为成文法是“直接之法律渊源，不容有二”［55］19，但不成文法有学者主张仅指习惯法，亦有学者主张学说、判例与习惯法皆为不成文法。依其所见：“间接之法律渊源，则不必限于国民之惯习。虽一私人学说，亦有不计惯习之有无，而傅以法律之效力者，征诸罗马，信不诬也。但与其称为学说判决例，不如名之为条理（或曰：自然法）。”［55］19因此，富井政章更倾向于将学说作为条理（或者法理）之一。胡毓杰认为法理内容之一是条理，条理又包括事理、情理、学理三者，“乃本于理智就社会科学现象所探求而得之衡平公正之原则”［40］45。学理即是学者运用理智就社会法现象研究所得的学说。张正学认为学说与判例均是法理的内容之一：“判例，是其效用不过形成法理之内容，应后于法律规定及习惯而适用，非有绝对及优先之势力，与学说同。”［56］33其在《法官判断民事案件适用之法则》一文中详细论述了学说在大陆法系与英美法系国家中对司法审判有着重要影响［57］。梅仲协指出，司法官在判断民事案件时若遇有法律、习惯两无根据时，应当模仿瑞士民法以学说与判例为资料寻求法理依据［58］。丘汉平亦同样认可学说与判例为法理的内容渊源，法官以法理断案时“应参酌各家之立论以为推求，但司法官吏不受其拘束，得以己意认为于案情最公平之立论者断之”［59］［29］92。

民国时期学者们对法理的理解不外乎“法律的基本原理”这一范畴，而法律学说作为具体可操作的法律理论，其本身与法理之间有着天然的融通性。简言之，法理与法律学说之间是抽象与具象、包含与被包含的关系，法律学说天然就是法理（法内之理）。学说通过作为法理的义项之一，间接获得法律效力，相较于借助判例法、习惯法二者，最大的优势即在于保持了学说本身的自主性不致丧失与前两种方式相比较，在承认法理为法源的前提下，只需要验证法律学说自身的合理性即可，而无需再验证法理的适当性。。同时，以法理之名适用学说在当时认可法理为法源的法制背景下，确保了法律学说能够被司法适用的正当性。

五、启示：法律学说作为裁判规范的正当性探索

现有法律文件中尚无明文规定法律学说可以直接作为具有法律效力的裁判依据，因此寄希望于立法上如《瑞士民法》第一条般直接肯定学说的法源地位过于激进。依据民国时期学者观点，学说本身虽不具有法律效力，但在司法实践中却常常被采用，最好的办法是寻求中间项，建立起法律学说与司法实践的联系。

民国学者对法律学说作为裁判规范的性质主要有判例法、习惯法与法理三种观点。但“实际上，原初意义上的习惯法在今天几乎不再发挥任何作用。相反，在今天的实务上，通过所谓‘判例’而创造出来的‘法官法’具有愈来愈重大意义”［60］449。习惯作为原始的法律形态，随着法学的独立发展在历经法律成文化的浪潮之后，渐渐退出了法律的主舞台。况且，法律学说往往代表了最新的法学研究成果，很难在短时间内获得如习惯法一般的普遍适用性。因此，本节主要探讨另外两种观点对当今的启示。

（一）加强指导性判例对学说的适用

当前各级人民法院适用学说的水平参差不齐，并且仅靠一般案例无法使法律学说获得普遍的法律拘束力。虽然我国没有英美法系判例法的传统，但已逐步建立起与之有一定功能相似性的中国特色案例指导制度。案例指导制度作为我国的特色裁判制度，对于各级人民法院的审判工作有着不可忽视的重要影响。特别是指导性案例中对裁判要点的归纳是法官进行司法裁判时的重要参考，“裁判要点是指导案例构成的核心部分，在外形上具有一般性规范的特征，旨在陈述一项法律部门所涉的法律命题或学说”［61］。由于指导性案例中的裁判要点是对诸多类似个案的裁判依据进行抽象提炼，所以这一过程可能是对已有法律学说的描述，也有可能是创设新的规范，而后一过程是对新法律学说的创造。特别是填补法律漏洞型的指导案例，其说理部分并非凭空产生，而必须借助于学说［62］。

从实践中看，已有部分指导性案例引用了法律学说。第8号指导性案例即针对如何理解贪污罪中的“利用职务上的便利”一语，参考了多种学说观点［63］。不过，指导性案例中的法律学说作为一种补充性法源，通常以隐性的方式影响着裁判结果，难以直接从裁判文书中体现［63］23。此外，仍有许多存有争议的法律问题给予指导性案例发挥功能的空间。例如目前，司法实践中对于民事侵权行为中因果关系的认定仍存在不同标准，这一问题在立法上也无明文规定。在“冉黔龙与沿河土家族自治县官舟镇第二中学等健康权纠纷案”中参见贵州省沿河土家族自治县人民法院（2021）黔0627民初2035号民事判决书。，法官认为因果关系的认定应当采取“一重因果关系学说（即直接的因果关系）。而在“姚莉红与卢甜瑜等生命权、身体权、健康权纠纷案”参见浙江省诸暨市人民法院（2021）浙0681民初6707号民事判决书。中，法官在分别介绍了“直接因果关系”与“相当因果关系”的学理内涵后，采取了后者作为认定案件事实的标准。由此可见，虽然立法没有赋予法律学说以法律效力，但司法实务中并不乏引用学说的现象，甚至存在一些乱象。案例指导制度应当适时发挥其“统一司法尺度”［64］的作用，对于当前实务界中就某一类似法律问题而运用不同学说的情况加以甄别，择其合适者发布相应的指导性案例。此外，对于实践中出现的新兴法律问题，虽立法上尚无回应，但若学界已有一定的研究成果，亦不妨通过指导性案例予以认可。如此，既缓解了司法裁判无“法”可依的窘境，减少立法与现实的差距，也能够进一步促进理论与实践的良性互动并且促进已有法律学说的更新。

理论上，学者普遍认为指导性案例具有“准法源”的地位，可以定义为“具有弱规范拘束力的裁判依据”［65］。况且，毋庸置疑的是，指导性案例在实践中有着不容小觑的作用。“事实上诸多司法解释的内容、指导案例的裁判说理都一定程度上吸收了一些理论学说，因而学术上对相关问题的关注程度也能够推动法定原则从立法原则向司法原则拓展的进程。”［66］因此，以其为法律学说停驻的港湾是可行之径。

（二）明确法理的法源地位

如果说通过指导性判例对法律学说的参考与借鉴，是法律学说在司法中的间接适用，那么明确法理的法源性质以及法律学说对法理的附属地位，则确保了法律学说在司法裁判中直接适用的可能。这一做法，既为抽象的法理找到了客观的载体，亦能在法律不足之时解决司法审判无法可依的需求。

民国时期，在立法肯定法理法源地位的前提下，众多学者认可学说属于法理的表现形式之一，这一理念也影响到了民国以后的民法理论与司法实务。台湾学者韩忠谟认为法律渊源“是研究或适用法律者所由汲取法律之泉源”［67］23，包括成文法与不成文法。其中，法理即是不成文法组成之一，而学说则又归属于法理之下：“法理就是条理，所包者广，举凡人伦之理，如正义、衡平等原则莫不皆是，又法学者的权威著述，就法律所为之诠释、与推理也不失为法理的一部分。”［67］26王泽鉴认为，法律学说是对法理进行探求所表达的见解。学说自然是法理的表现形式之一［68］14。中国台湾地区现行“民法”延续了《中华民国民法》的规定，认可法理的法源地位、尤其是大法官解释制度的存在，几乎每一篇都会伴随着对法律学说的援引。中国大陆虽目前尚不承认法理的法源地位，但理论上多认为学说是法理的内容之一。张文显教授曾对法理一词的义项作了详细的归纳，其中之一便是法的学理、学说［69］。彭中礼认为：“法律学说与法理的关系可以概括为：法律学说是进行法理探索的结果，法理通过法律学说得以彰显。”［1］93法律学说是法理内容的表现形式之一，也是法理内涵的重要载体之一。在司法实务中适用法理乃至学说的现象普遍存在，通过学者的实证考察，裁判文书中的法理“表征着人们对法律的理性认识，这一认识的成果即为法律学说、法律观点、法律原理”［70］。

目前，司法实践中对法理与学说的关系存在不同认知。一种观点是将法理与学说并列适用。在“瑞兴（北京）商业保理有限公司与郑州航空港区航程置业有限公司合同纠纷案”参见河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初2839号民事判决书。中，法官认为“有追索权的保理业务所包含的债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，而应认定为是具有担保债务履行功能的间接给付契约”属于大陆法系的法学通说，而后又结合“间接给付”的法理内涵进行论证说理。此外，法官常常笼统地在判决书中以“依据现行相关法律规定以及法理学说和审判实践”参见北京市怀柔区人民法院（2021）京0116民初2087号民事判决书。、“符合通行法理学说”参见北京市高级人民法院（2018）京民终520号民事判决书。等表述表明论证的严谨性与合理性。另一种观点是将学说作为法理的内容之一进行适用。在“陈仕英与资阳市雁江区人民政府莲花街道办事处等提供劳务者受害责任纠纷案”参见四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初113号民事判决书。中，法官认为，劳务者受害的责任由接受劳务方而非提供劳务方承担的法理主要有两种学说：“危险理论”与出于公共政策考虑的“风险分担理论”。在“中国人民武装警察部队总医院与赵相成等医疗损害责任纠纷案”参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第04746号民事判决书。中，法官认为侵权责任中“主观过失”的法理包括“存在注意义务违反说”“行为标准违反说”等学说。由此可见，法官在实务之中对法理与法律学说两者关系的认知存在混淆。一方面是由于各地各级法官学历程度参差不齐，并且在审断案件时多以部门法为主要参考与学习的对象，而对基础法理的掌握较为薄弱；另一方面是因为法理与法律学说都是理性的法律知识，特别是法学通说与法理之间的界限存在模糊地带，理论上对法律学说与法理两者的关系也并无定论。

通过对不同国家和地区的“民法典”进行比较可以发现，制定法与习惯法作为前两位的法律渊源，其地位无可撼动，但是对于第三位阶法源的规定，却不尽相同。关于此，主要有两种立法模式：其一，引入法理、法之原则、法的精神等抽象法律概念作为兜底性法源。例如中国台湾地区“民法”第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”其二，则不谈抽象的法律概念而将学说等具体的法理载体作为辅助资料写入法源条款。典型者如瑞士民法第一条第三款规定，法律与习惯无规定时，法官应依据公认的学理与惯例自创规则以裁判之［62］105。然而金无足赤，任何人为的规定都有其不完美之处。针对中国台湾地区“民法”第一条的规定，台湾学者曾世雄曾评价道：“民法在第一条开明宗义作此规定，体例优美而不正确。就法源之种类而言，列举其三，遗漏有余。就适用顺序言，完全忽视私法自治之理念。”［71］22-23瑞士民法典第一条虽然赋予法官创设规则的权力，但因受制于法定的参酌与辩论义务，实践中往往只引学说而不创规则［62］115。

因此，立法上不如兼取两者之长，以法理作为继法律与习惯法之后的第三位法源，并以法律学说作为参照资料［72］［73］［74］。法律史的发展证明，法律学说是法理不可分割的一部分。所以事实上，法理或者法律学说被立法所抛弃的原因，不是理论上的不认可，更多的是对司法技术层面的担忧。尽管法律条文一直以来被认为是滞后的、谨慎的，但法律适用规则作为一项针对纯粹法律问题的立法，应当具有一定的前瞻性与宽容度。唯有如此，才能解决实践中法理与学说适用混乱的现象。

结 语

民国肇始，法学站在中西文化交汇的十字路口，迎来了新的起点。法律学说作为法律思考的结晶，对于其内涵与性质，民国学者们有着自己的见解。在立法层面上，法律学说作为创制法律的材料，是无可置疑的法律渊源。而在司法层面上，法律学说并不具备直接的法律效力。但法律学说作为古今中外司法裁判无可避免的法律资源，否定其具备法律效力并不完全恰当。因此，在当时的历史环境下，法律学说借助于司法裁判的权威性、习惯法的法律确信以及法理的法源地位而获得法律效力。这些观点在当下看来仍有借鉴意义。例如，司法上，充分发挥指导性案例规范裁判标准的功能，明确对法律学说的适用，让司法审判成为法律学说的试验田，通过实践积累立法经验。立法上，勇于肯定法理的法源地位并辅以法律学说作为首要参考，同时完善法律学说援用的规则，使法律学说的司法适用正当化、规范化。换言之，作为一名心中充满正义的法律人，其目光不仅需要在事实与规范之间不断往返，亦需要在规范与理论之间来回穿梭。毕竟，法学的发展需要理论界与实务界的对话与互动方能日益完善。

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［责任编辑 钱大军］

The Study of Legal Doctrine by Scholars in the Period of the Republic of China

SONG Peng

Abstract：As an important part of the human ideological system， the importance of legal doctrine to the development and perfection of law is self-evident. However， it has been ignored by practice. In the period of the Republic of China， modern legal research was initiated. Scholars had different understandings of the connotation of legal doctrine based on different dimensions such as subject， content and form. From the narrow sense of legal source - whether it has direct legal effect， scholars do not recognize the legal source status of the theory; However， from the perspective of legal sources in a broad sense - the materials constituting the law， scholars generally agree that the doctrine is an indirect legal source. In fact， the former has been included in the semantics of the latter. Scholars have created the possibility for the judicial application of the legal doctrine by taking it as a part of case law， customary law and jurisprudence and indirectly giving it legal effect. In view of this， in practice and theory， we can gradually point out the direction for the legalization and standardization of judicial application of legal doctrine by strengthening the application of guiding cases to legal doctrine and affirming the legal source status of legal theories and legal doctrine.

Key words：Legal Doctrine Legal Source Theory of Law Legal Effect Guiding Cases