论生育权的宪法基本权利证成

［摘 要］新时代我国生育政策不断调整优化，从独生子女到全面三孩，由生育限制转向生育支持，凸显生育的权利属性。生育权的宪法基本权利证成是国家生育政策优化的根本法依据，有必要从学理上系统阐释。生育权利化的历史进程表明，通过宪法解释将生育权证成为未列举的基本权利具有重要的实践价值。学术界存在多种生育权基本权利的证成路径，直接影响公民生育权的行使与实现。从宪法精神和基本权利体系出发，揭示出人权条款和家庭条款两种解释路径的缺陷。以“人格尊严”条款的人格主义哲学与文本结构为基础，可以从实质和形式两个层面充分证成生育权是宪法基本权利，明确宪法层面生育权性质。

［关键词］生育权；宪法；基本权利；人格尊严

［中图分类号］D923 ［文献标志码］A ［文章编号］2095-0292（2024）05-0089-05

［收稿日期］2024-06-15

［基金项目］国家社科基金一般项目“全面二孩背景下生育权的理论反思与法律保障研究”（19BFX054）

［作者简介］赵大千，大连理工大学马克思主义学院副教授，法学博士，研究方向：法理学、社会法学。

新时代，面对少子老龄化人口新形势，为实现人口长期均衡发展，我国生育政策历经多次调整优化，主基调由限制生育转向支持和保障生育，生育的权利属性愈加凸显。生育是人与生俱来的本能欲望和民族基因传承延续的基础，对个人生存与国家可持续发展均具有重要意义，是值得宪法保护的重大利益。生育权的宪法基本权利证成是国家生育政策优化和公民生育权实现的基本前提，相关研究却呈现碎片化。本文旨在梳理生育权利化的历史进程，阐明大多数国家均通过宪法解释，将生育从自然权利上升为宪法权利，以奠定生育政策的根本法基础。随后，深入分析我国生育权基本权利证成的两大基本路径，即人权条款与家庭条款，从逻辑和体系层面解释其存在的问题。最后，通过宪法人格权条款证成生育权是宪法基本权利，明确宪法层面生育权的性质。

一、生育权利化：从自然权利到宪法权利

生育权是“人之为人”的一项“不证自明”的自然权利。孟德斯鸠谈及古罗马人口繁殖法时指出“每个人结婚和生育子女的自然权利是不可剥夺的。”［1］（P130）

二战后，世界范围内开启生育权的系统阐释，由自然权利转向法律权利。生育权是基本人权得到国际社会普遍承认。1968年《德黑兰宣言》首次在国际条约中确认“父母享有自由且负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权。”1980年联合国《消除对妇女一切形式的歧视公约》中完整概括“生育权”的定义“所有夫妻和个人享有自由负责的决定其生育子女数量、间隔和选择适当避孕节育方法的权利，并享ft9tTGmkJi1haF9GeiZnDQ==有为实现生育权而获得信息、教育和方法的权利。”其后的国际规范性文件基本沿用这一定义，并要求缔约国作出实现和保障公民生育权的承诺。中国是《消除对妇女一切形式的歧视公约》的缔约国，在《中华人民共和国人口与发展报告》中采用大致相同内容表述“生育权”的含义，并强调“生育权是基本人权，必须受到尊重。”［2］（P110-117）

在实践中，除葡萄牙、匈牙利等11个国家外，其余国家宪法均未明确列举生育权。宪法保障的公民基本权利并不以明确列举为限。通过宪法解释，那些未列举的权利将纳入宪法予以保护，得到同等的尊重和基本权利地位。生育权需要基本权利证成。若生育权缺乏宪法根据，则可能导致行政自由裁量权的滥用或者国家生育权实现义务阙如。宪法解释是宪法实施的精髓，是宪法持久生命力的根本路径。作为未列举权利，大多数国家选择通过宪法解释，从宪法条款中证成生育权基本权利属性、权利性质和权利保障方案［3］（P180）。

二、生育权宪法基本权利证成的两个路径及其批评

生育权是未列举的宪法基本权利已经成为学界共识，争议的焦点问题是如何通过宪法具体条款证成生育权是宪法基本权利，这直接关乎公民生育权的实现和保障。基于对生育权含义和性质的理解不同，形成两种生育权基本权利证成路径。从宪法基本权利体系和内在逻辑考察，这两个解释路径均存在问题。

（一）基于宪法人权条款证成生育权

一些学者通过对宪法第33条“国家尊重和保障人权”（以下简称“人权条款”）的解释，证成生育权是基本权利，形成两种代表性的证成方式。

其一，概括性权利说。“人权条款”位于宪法正文第二章“公民的基本权利和义务”之首，其后明确列举具体基本权利。一些学者主张从体系解释与目的解释的角度，认为“人权条款”在公民基本权利体系中起到引领、统率的作用，可以视为概括性的基本权利，具有“兜底”功能，或者说“权利创造”（包括未列举权利和新型权利）机能。可以通过宪法解释“人权条款”确定具体内涵，证成基本权利。从实践需求来看，基本权利的保障并不以宪法明确列举为限。如生育权一般的，那些与社会正义、传统价值、人格尊严密切相关的、不可或缺的宪法未列举权利，应当获得宪法同等保护。“人权条款”可以作为提炼和证成该项人权是宪法基本权利的依据。“人权条款”赋予宪法开放性和时代性，为自然权利转换为宪法基本权利提供了路径［4］（P17-21）。

其二，宪法原则说。一些学者主张宪法中“人权条款”应当被视为宪法原则，用以证成未列举基本权利。“人权条款”的本质是“尊重和保障人之为人的尊严”的国家价值观的表达，需要不断法定化，即人权中具有特定内涵和重要意义的部分需要向基本权利转化，使公民和国家机关受到其约束［5］（P21）。将“人权条款”视为宪法原则对宪法实践具有重要价值，得到世界各国普遍承认。一方面“人权条款”作为宪法原则使宪法具有成长性，不断吸收新的基本权利［6］（P452-453）。人权始终处于构建之中。社会变迁不断塑造新的“人”的形象。相应地，一些新兴权利应运而生，“人之为人”的基本权利持续扩张［7］（P55-65）。宪法无法完全列举基本权利。那些对人的尊严和自我发展至关重要的未列举基本权利，宪法给予同等的保护［8］（P1-5）。另一方面，“人权条款”作为宪法原则协调基本权利多变性与宪法规范稳定性。“人权条款”在基本权利体系中起引领作用，成为衔接自然权利与宪法基本权利的桥梁，为宪法基本权利证成提供评判标准和规范依据，一定程度上既克服应然权利的不确定性与宽泛性问题，又解决法律权利的僵化性与教条性困境［9］（P23-25）。如何通过宪法原则提炼新的基本权利，各国的解释方法与判断标准不尽相同。大致的思路为：人权作为宪法原则，是人的尊严与自由为核心的价值体系的表达，尤其凸显人类生存与发展的要求。因此，理论上，只要与人之尊严主体性密切相关的权利都是宪法基本权利。遵循这一思路可以证成生育权是宪法保护的基本权利［10］（P28-39）。

本文不赞成单独用宪法“人权条款”证成生育权。“人权”本身是一个高度概括性的概念，其含义过于模糊、宽泛，充满不确定性。尝试界定“人权”的内涵是困难的。如自然法学家们主张，“人权”是指那些与人性价值或者固有尊严密切相关且独立得到法律和社会认可的道德权利［11］（P60-61）。然而“人性价值”与“固有尊严”本身即是形而上的、宽泛模糊的范畴，很难通过解释技术明确“人权”辐射、扩散的范围。本文认为我国宪法“人权条款”不能单独提炼新的基本权利，也不能在规范文本无法涵盖新兴基本权利时，直接作为“兜底”条款以起到补充作用。“人权条款”可以通过为宪法基本权利条款扩张解释提供理论支撑以证成新兴基本权利。即将“人权条款”与宪法明确列举的某一项基本权利条款相结合，基于宪法精神和特定时空条件，提供一种合理性价值基础或者判断准则，用以扩张解释该具体基本权利条款，以将新的基本权利涵盖进来。

（二）基于宪法家庭条款证成生育权

一些学者主张通过解释宪法“婚姻家庭”条款，即宪法第49条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务”，可以推导出生育权是宪法基本权利［12］（P37-46）。有两种代表性的解释方式。

其一，通过家庭条款证成生育权是传统宪法解释的规范路径。许多国家通过宪法解释“婚姻、家庭与生育”的关系证成生育权是基本权利［13］（P11-17）。我国宪法中，“家庭条款”虽然位于“公民基本权利与义务”之下，却没有明显的基本权利特征。“家庭条款”表达了基本权利的客观价值秩序的性质，即国家通过家庭制度保障基本权利的实现［14］（P3-14）。传统社会伦理中，生育是婚姻的直接目的，是家庭关系的开端。缔结婚姻意味着夫与妻对生育和共同抚养子女的承诺。因此，“家庭条款”暗含着对生育权的绝对保障。在普通法系国家，如美国联邦最高法院反复在判决中阐明，结婚、建立家庭与生育子女是人类生存与延续的基本方式，是宪法第十四修正案正当程序条款保障的“自由”（基本权利）。我国“人权条款”入宪为整个基本权利体系提供了价值标准。“家庭条款”最终应体现为家庭有关的权利受到国家保护［15］（P12-36）。家庭是人口再生产、个人成长、人格完善的私领域空间，不受干涉和侵扰。生育是家庭的核心功能，国家尊重和保护公民生育权是“家庭条款”的应有之意。

本文不赞同通过家庭条款证成生育权。“家庭条款”解释路径将产生双重困境。一方面，与现代社会婚姻与生育“解绑”的现实不符。实证研究显示，现代家庭中夫妻关系的重要性已经取代亲子关系，缔结婚姻的夫妻也可以自由选择不生育子女。反过来，非婚生育甚至单身生育的现象屡见不鲜。若法律将婚姻视为生育的必要条件，将导致非婚生育者无法获得围产期福利、生殖公共服务等权益，破坏尊重生育决策自主性和生育状态多样性的立法包容性，难以实现公民生育权机会公平与福利普惠。另一方面，消解公民生育自决权。“家庭条款”解释路径将推演出生育权是身份权的论断。这类观点主张基于人类生育行为必须由男女两性配合的生理特性，夫与妻产生配合对方生育意愿的身份义务。这与生育权绝对权、支配权的属性相冲突。公民，尤其是女性应当享有基于自己独立意志决定生育行为的自由。承认生育是基于夫妻身份产生的义务，将可能导致肯定丈夫对妻子生育利益的支配权，矮化妻子的人格权，有沦为生育工具的风险［16］（P165-175）。

其二，从“夫妻的计划生育义务”倒推宪法条款中隐含“公民享有生育权利”。持这种观点的学者从“权利与义务相统一”的宪法基本原理出发论证。基于我国宪法明确公民有计划生育义务，通过“一致性原则”可以从逻辑上推演出公民享有生育权。即宪法计划生育义务以公民享有生育权为基础，不谈权利则无所谓义务［17］（P9-17）。

本文不赞同计划生育义务倒推出生育权的观点。在我国宪法语境与实践中，“权利与义务相统一”并非“机械的”结构对应关系，不能理解为有某种基本义务就必然存在与之相对应的某种基本权利。“一致性原则”应当理解为权利与义务外部总量相等与内部功能互补［18］（P140-155），同时，从计划生育义务倒推公民享有生育权利这一思路，在实践中常常被转换为“计划生育义务之下的自由”，既可能导致国家权力的不合理扩张，又将形成义务优先于权利的错误逻辑。遵循这一思路，是否履行计划生育义务成为公民是否享有生育权利和相关利益的前提条件，这显然有违宪法精神。

三、基于人格尊严条款的生育权基本权利证成

生育权的基本权利证成路径对生育权的实现和法律保障具有直接影响。本文主张运用宪法第38条“人格尊严”条款证成生育权是基本权利。

（一）“人格尊严”条款是宪法基础性原则

将“人格尊严”条款视为宪法基础性原则是生育权基本权利证成的前提。从哲学基础与现实需求两个层面可以论证“人格尊严条款”不是具体的基本权利，而是宪法基础性原则。

从哲学基础看，将“人格尊严”条款视为宪法基础性原则最早源于德国宪法，是康德人格主义哲学的表达。康德强调“人”是道德自治且负有伦理责任的人。人格自主性与行为自决性是“人是目的而非手段”的前提条件［19］（P227-230）。“人格尊严”入宪旨在保障人的主体性，即基于人性尊严，保护人之为人自由发展相关的各种人格权利。马克思超越传统抽象自由意志论，强调人格尊严实现的社会机制和方式，指出人是否拥有人格尊严以及人格尊严的实现程度取决于社会历史条件。宪法中的“人”是受社会关系约束的人，而非绝对孤立的人。人在社会关系中形成了“承担自我责任的人格”是人拥有尊严的根据。宪法中“人格尊严”条款既确立个人在法律上拥有的不可剥夺、不可侵犯的主体地位，也明确国家有义务为实现每个人的人格尊严提供必要的生存条件、和平的社会环境、良好的政治制度以及对弱者的特别保护［20］（P49-61）。综上，人格尊严是宪法基础性原则的表达。

从现实需求来看，二战中纳粹的残暴罪行促进世界范围内的反思。德国首创“人性尊严”入宪并确认“国家负有全面尊重和保护人性尊严和人权的义务”，明确“人格尊严”的定位是“最高的宪法原则”或者“基本权利体系之出发点”［21］（P101-119）。这一定位被许多国家宪法实践和国际人权公约所承认。如德国的宪法法院判例通过人性尊严条款证成生育自由、个人信息自主权、家庭事务自决权等。日本结合宪法人性尊严条款与第24条婚姻家庭条款，明确婚姻、生育、家庭事务等事项必须基于个人尊严与两性实质平等制定法律。联合国人权两公约（《世界人权宣言》与《经济、社会和文化权利国际公约》）均肯定“人性的尊严和价值”，并从“人的固有尊严”推导出人权［22］（P126）。社会变迁进一步揭示将人格尊严视为宪法基础性价值的必要性。现代社会，“人格尊严”遭遇多方面的冲击和挑战。它们包括外部挑战，即战争与武装冲突中对人性尊严的各种社会性和制度性侵害；也包括内部挑战，即与人体有关的科学技术（如辅助生殖技术、基因技术等）对人性尊严的各种本质性的甚至颠覆性的冲击。随着科学技术的发展，传统法哲学中人与人的生命形态的基本范畴需要重新思考，新的基本权利需要证成。“人格尊严”条款是通过宪法解释证成新兴基本权利的有效路径［23］（P168-175）。

综上，“人格尊严”条款具有开放性，即“人格尊严”作为宪法基础性原则给未列举基本权利证成提供了规范依据和语义空间。那些对于个人人格具有本质意义的以及与个人私领域生活的自我决定密切相关的各种权利，都能被广泛地称为人格权。许多国家通过“人格尊严”条款提供精神价值支撑，将新的基本权利解释进宪法。如日本学术界普遍将宪法第13条“人格尊严”条款解释为“那些生存不可缺少的利益即宪法保护的人格权”。

（二）基于“人格尊严”条款的生育权基本权利证成

在我国，一项自然权利是否是宪法基本权利有两个基本判断路径。一是由宪法明确列举，二是通过法律解释的方法纳入已经列举的基本权利的涵盖范围之内。宪法实施的精髓在于宪法解释，这是赋予宪法“活力”的有效路径。通过宪法解释，可以从作为宪法基础性原则的“人格尊严”条款中推演、证成生育权是一项基本权利。具体而言，本文从宪法第38条“人格尊严”条款的本质内涵和文本结构两方面证成生育权是基本权利。

其一，“人格尊严”条款本质内涵证成。虽然“人格尊严”条款可以作为证成新的基本权利的解释工具，但要审慎适用，不能无限扩张。否则将损害宪法权利体系，削弱该“人格尊严”条款。对“人格尊严”条款的解释受到特定政治经济文化基础和国家宪法价值秩序的约束，需要充分的客观秩序的依据，也不能超出宪法条款规范结构［24］（P225-230）。宪法上人格尊严的本质内涵是自主，即自我决定权。人之主体性的核心表现是每个人对人格领域自我发展的决定权，亦可延伸为每个人可以自由决定自身发展。人格尊严是宪法保护的基本价值。生育所包含的亲密的性行为、基因的传承与延续、生产和抚育子女等一系列活动，均属于个人私生活事务［25］（P18-22）。拥有自由意志的人在所有生活领域（包括生育领域）具有自治和自决能力是实现人性尊严的基础条件。宪法上的人格尊严不同于民法上的人格权，其功能在于划定个人私生活领域，并保障个人在各领域自治与自决的权利。换言之，宪法中的“人格尊严”条款旨在保障私人生活的自治和自我决策权，从而实现人的主体性［26］（P44）。生育权的本质是生育领域的自我决策权，即公民享有自由负责地选择是否生育、生育数量、时间间隔和生育方式的权利。这表达了生育权的支配性，即无须通过他人的意思表示即可自由支配或控制自己的生育能力。排除任何非经法律授权的干预行为。生育对女性身体、精神、生活方式、个人发展均产生深远影响，只有将“生育权”纳入“人格尊严”条款，才能保障公民（尤其是女性）享有生育基本权利，这是女性人格独立和个体自由、避免沦为生育工具的基础性条件。值得注意的是生育具有社会意义。生育行为涉及胎儿生命以及其他宪法保护的秩序价值。个人的生育决策受到道德义务和社会责任的约束。故生育基本权利蕴含着“责任”，即女性应当认真考虑相关因素，负责任地作出生育决策，并对决策自我负责。这于国际人权的普遍观念一致。在各种关于生育权的国际条约中，通常要求权利人“自由且负责地”作出生育决策。生育自决权蕴含着对“自我决策”的“自我负责”，从而实现个人与社会的融合［27］（P91）。

其二，“人格尊严”条款文本结构证成。从文本结构上看，我国宪法“人格尊严”条款具有双重规范意义。前半段“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”通过一般性规定的方式表达“人格尊严”是宪法基础性原则。公民应当享有人之为人的人格上不可或缺的权利。国家有尊重和积极保障公民人格权实现的义务。后半段“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”通过不完全列举禁止性侵犯人格权行为的方式，与前半段相结合表述人格权是一项宪法基本权利，具体化“人格尊严”最低限度的内容。前后段彼此之间是相对独立且彼此关联的关系［28］（P47-55）。

四、结论

生育是人生存发展的起点，是基因传承和种族繁衍的必由之路，必然是宪法人格权的应有之义。在国家生育政策优化的背景下，证成生育权是宪法人格权，具有肯定公民享有生育自决权的重要意义。我国《人口与计划生育法》明确规定公民有生育的权利。独生子女时代，公民享有生育权的内容是“有限的”，即只能选择是否生育一胎。从独生子女政策转向全面三孩政策，生育政策的优化在兼顾国家利益的同时，扩大公民生育自决权的内容，包括生与不生，生育数量、生育间隔、生育方式等。实证调研显示，三孩政策基本可以满足中国绝大多数公民的生育意愿和生育需求。在这个意义上，生育自决权已经回归公民。

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The Theoretical Justification of the Reproductive Right as Constitutional Basic Right

ZHAO Da-Qian

（School of Maxism， Dalian University of Technology， Dalian 116024， China）

Abstract： In the new era， Chinese naitonal fertility policy went through significant adjustment， which the content from one-child policy to complete three-child policy and the keynote from birth control to birth support. The transformation of fertility policy should be based on the recognition that reproductive right is constitutional basic right. In terms of historical development， It is an appropriate way to theoretical justificate reproductive right as Consititutional unenumerated right by consititutional interpretation. There are three way about theoretical justification of reproductive right as Constitutional basic right. The way on “human right clause” or “family protection clause” has obvisoue defects according to the constitutional spirit and the systerm of consitutional basic rights. It will demonstrate rationality theoretical justification of reproductive right as Constitutional basic right on “personal dignity clause”. That has a great reallistic significance for constrcting a normative system aimed to protecting the reprodctive right in China.

Key words：reprodctive right; Constitution; basic right; personal dignity clause

［责任编辑 庞春妍］