公物视角下公共数据授权运营困境及其制度构建

摘要：当前公共数据授权运营呈现出中央政策引领、地方立法推动的格局。以公共数据所有权为起点的公共信托理论和国家所有理论无法有效解决公共数据再利用的难题。公共数据的法律性质是公物，公物理论能够为公共数据授权运营制度的构建提供启示。从公物理论视角来看，当前地方公共数据授权运营制度面临着管理主体不明确、授权运营性质不清、收益分配制度模糊等困境。作为公物的公共数据的应然利用方式包括一般利用和特别利用，一般利用的制度载体是政府数据开放，特别利用的制度载体是授权运营。应当从以下几方面完善授权运营制度：一是以公物命名界定公共数据授权运营的范围，二是优化公共数据管理权的配置，三是明确公共数据许可和特许利用规则，四是完善公共数据授权运营的收益分配机制。

关键词：公共数据授权运营；公物理论；一般利用；特别利用

中图分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1009-3605（2024）05-0001-11

随着20世纪70年代以来电子政务以及数字政府建设的持续推进，公共部门积累了海量数据，如何挖掘公共数据的价值成为重要的议题。2021年3月，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》首次提出开展“政府数据授权运营试点”。2022年12月，《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）提出“推进公共数据确权授权机制”。上述文件从中央层面勾勒了公共数据的开发利用机制，但是对于具体制度如何设计语焉不详。实践中，各地以地方立法的形式探索公共数据授权运营，但公共数据授权运营并非严格的法律概念，各地的授权运营制度存在较大差异。本文在明确公共数据公物属性的基础上，分析了公共数据的应然利用方式，并且对公共数据授权运营的授权范围、许可和特许规则、收益分配制度等提出了完善建议。

一、公物理论的适用空间及其优势

公共数据的边界模糊性、动态性、非竞争性等特征决定了对其进行管理不宜简单照搬传统的所有权制度。以所有权为基础的公共信托理论和国家所有理论无法有效指导公共数据授权运营的实践。相较而言，公物理论具有明显的优势。公共数据的公物属性是适用公物理论的前提和基础。

（一）既有研究路径的反思

1.公共信托理论及其缺陷

公共信托理论是美国用以解决自然资源管理问题的一种理论工具。在自然资源公共信托法律关系中，作为受托人的中央政府以及地方政府对公共信托资源享有普通法上的所有权，当代及后代的普通公众是受益人，享有衡平法上的所有权。[1]作为受托人的政府负有信义义务，包括忠诚义务与勤勉义务。信义义务是确保信托财产免受损害的重要规则，也是信托法的核心。如果政府违反了信义义务，普通公众可以提起诉讼，法院有权进行审查，政府则需要承担相应的法律责任。但是将公共信托理论照搬至我国却难免会水土不服。一如私信托在我国所面临的与“一物一权”原则相冲突的争议，公共信托理论也同样会面临双重所有权的诘难。尽管有学者认为，该种困境可以通过解释进行化解[2]，但另一重困境在于，我国缺少实施信义义务的配套机制。信义义务的标准颇为模糊，委托人的诉权及法院审查权是实施信义义务的重要机制。在美国，如果行政机关未能履行公共资源的保护义务或者滥用管理权，普通公众可以向法院起诉。在我国，除非基于许可或者特许等具体行政行为，否则公众对公共资源的利用只享有反射利益，普通公众缺乏诉讼依据。因此，即使引入公共信托理论，其目的也无法实现。

2.国家所有理论及其缺陷

国家所有说主张，公共数据是新型公共资源，属于国家所有，或曰全民所有。论证路径有四：第一，通过目的性扩张解释，将公共数据纳入国有自然资源概念，从而证成公共数据的国家所有权。[3]例如，有学者从生产资料社会性的角度对宪法第9条作“等外等”的理解，认为将数据资源归入宪法第9条的“等”并不违背立法之目的。[4]第二，将公共数据认定为宪法第12条规定的公共财产。[5]第三，从法理层面进行正当性论证。有学者引入罗尔斯正义论中的无知之幕，主张公共数据归国家所有是全体人民都会选择的方案，其正当性来源于拟制的人民合意。[6]第四，有学者从洛克的劳动财产论出发，主张政府基于政务活动这一劳动形式享有对公共数据的权益，政府代表国家行使收入所有权，收益最终归属全体人民。[7]

国家所有是个备受争议的概念，行政法学界及民法学界曾围绕此概念展开激烈的争论，有的学者认为将公共数据确认为国家所有可能阻碍公共数据的流通利用。另外，路径一中的目的性扩张解释的合理性存疑，毕竟公共数据的属性迥异于自然资源。公共财产权利的主体包括国家和集体，路径二没能回答作为公共财产的公共数据应归属国家抑或集体。[8]第三种政治哲学的论证路径缺乏实证法依据，无知之幕只是一场思想实验，说服力不足。第四种观点混淆了国家所有、全民所有与政府所有的概念，还忽视了公众对公共数据生产的贡献。

3.公物理论之优势

上述以公共数据所有权为起点的理论存在诸多缺陷，公物理论为弱化公共数据“所有权”并转向公共数据“使用权”提供了支撑。公物理论的比较优势在于：第一，公物理论更加契合我国的法律传统，具有制度根基，避免了公共信托理论的固有难题；第二，公物理论的适用不以国家或政府的所有权为前提，只需要该物处于行政主体的支配之下即可，这回避了公共数据所有权的难题，有利于将重点从公共数据的静态归属转向公共数据的动态利用；第三，尽管公共数据授权运营是个新兴领域，但是大量概念工具已存在于公物理论之中，公物理论可以为很多新兴问题提供较为成熟的理论和制度经验；最后，公物理论可以作为公共数据、公共数据利用、授权运营等概念之间的桥梁。

（二）公共数据的公物属性

公物概念发轫于罗马法时期，是大陆法系国家行政法中的概念，是指服务于行政活动或者是供公众无须许可或根据特定的许可利用的物[9]23。公物理论旨在解决供公众使用的物的管理问题，其核心是约束、规范公共部门在公物的设定、管理、废止等方面的自由裁量权。公物的构成要件包括：该物应当提供公共之用、行政主体拥有对该物的支配权、提供于公共之用的主体限于行政主体、利用结果是被消耗掉了的物不是公物[10]。公共数据具备公物要件，属于公物。下文将逐一检视：

公共数据应当提供于公共之用。首先，从生产主体、生产过程来看，公共数据具有明显的公共性。公共数据主要来源于公共部门履行职责或者提供服务的过程中，而且公共数据的生产以及加工皆需利用财政资金。其次，从公共数据的经济特征来看，公共数据具有非竞争性。公共数据可以同时为不同主体所利用，公共数据的充分利用不仅不会减损数据的价值，反而有利于产生更多衍生数据，进而增加数据价值。从这个角度来说，公共数据具备了经济学中公物的内在属性。再者，从事实层面来看，无论是中央还是地方政府都在积极推动公共数据为公众所用，域外也制定了一系列政策推动公共数据的再利用，因此，公共数据提供于公共之用具备现实基础。

公共数据处于行政主体的支配之下，公共部门享有公共数据管理权。《中华人民共和国数据安全法》（以下简称数据安全法）第六条、第三十八条规定公共部门承担开放利用与安全管理职责。公共部门的公共数据管理权也契合“数据二十条”等政策的要求。地方立法也明确赋予公共部门公共数据管理权限。如《浙江省公共数据条例》第六条规定，大数据主管部门负责本行政区域内公共数据发展和管理工作，公共管理和服务机构负责本部门、本系统、本领域公共数据处理和安全管理工作。此外，公共数据由公共部门收集、存储，事实上处于公共部门的管理和控制之下。

将公共数据提供于公共之用的主体是行政主体。在公共数据授权运营活动中，通常由政府、公共数据主管部门、公共数据提供单位负责授权，这些主体皆为行政主体。最后，公共数据区别于石油、矿物等传统自然资源，具有非损耗性。综上，公共数据具备公物要件，属于公物。

二、公物理论下公共数据授权运营的制度困境

在公物理论视阈下，公共数据授权运营面临以下三大困境，即管理主体不明确、公共数据授权运营的法律性质不清、收益分配制度模糊。

（一）管理主体不明确

公共数据的管理主体可以分为授权主体及安全管理主体两大类，负责公共数据的授权利用及安全管理。管理主体的选择关乎公共数据供给能否形成激励兼容，进而决定了公共数据供给的范围与质量。因此，明确管理主体、科学配置管理权是公共数据授权运营制度的核心，但是当前管理主体不明确，模式多样，管理权配置有待优化。

以授权主体为例，目前存在单一主体授权、多主体竞争授权、多主体联合授权三种模式。单一主体授权是指由政府或者政府授权的大数据主管部门统一负责授权。如青岛模式，授权主体是青岛市政府；再如浙江模式，授权主体是县级以上政府，具体则由公共数据主管部门负责实施公共数据授权。多主体竞争授权模式允许数据提供单位参与授权，如济南和北京模式，市场主体可以从大数据主管部门或数据提供单位获得授权。在济南模式下，综合授权和分级授权由大数据主管部门实施，分领域授权由数据提供单位实施。北京市采用公共数据专区模式，由相关行业主管部门和相关区政府负责领域类和区域类公共数据专区的建设和运营，大数据主管部门负责综合基础类公共数据专区建设和运营。多主体联合授权模式则要求大数据主管部门和数据提供单位共同授权，市场主体需同时获得两部门的授权。以温州市为例，公共数据利用主体进入授qvKncNDTGg3ODH4j+ihvPLFvu/ESbtAKmkVnidZ/cR0=权运营平台前须得到公共数据主管部门的授权，双方签订授权运营协议，而公共数据利用主体利用受限开放的公共数据还需要向数据提供单位提交申请，由数据提供单位对数据需求进行审核并决定是否向授权运营单位开放利用权限。

（二）授权运营的性质不清

学界围绕公共数据授权运营的性质展开了激烈探讨，形成了行政许可说[11]、行政特许说[12]、政府采购说[13]及公私合作说[14]等观点。这些观点均有待商榷。公私合作是个集合概念，包括政府采购、行政特许在内的由公私主体共同参与的活动似乎皆可划归公私合作的范畴，但是将授权运营界定为公私合作则无法为制度构建提供有益指导。政府采购说也不能成立，关键原因是，在采购关系中，政府通常需向产品或服务的提供方支付对价，但在公共数据授权运营过程中，通常由政府提供数据，利用者付费。

公共数据授权运营制度都会设定前置性的准入条件，这也使得公共数据授权运营在性质上与行政许可相近。例如，浙江省规定，申请者应当符合安全要求，包括基本安全要求、技术安全要求、应用场景安全要求以及重点领域具体安全要求。多数地方的公共数据授权运营兼具一般许可和特许的部分特征，但仅通过规范性文件方式规定授权运营，这些文件并不具有设定许可和特许的权限。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）第十五条对设定许可的法律位阶进行了明确规定，将公共数据授权运营的性质认定为行政许可和特许会得出地方实践违法的结论。而且公共数据授权运营并非典型的行政许可，因为一般许可通常没有数量限制，例如驾驶证的发放等，但公共数据授权运营则严格限制数量，并非所有符合条件的公众皆可获得公共数据的利用权限。另外，公共数据是极具价值的新型资源，授权运营的效果是赋予特定主体访问、加工、使用公共数据的权利，且双方会签署授权运营协议，由此使得公共数据授权运营制度具有了行政特许的特征。但行政特许通常具有排他性、独占性，且相对人需要付费方能取得特许权，而目前授权运营以免费为主。

（三）收益分配制度模糊

收益分配制度是关于如何在公共部门、公众以及公共数据的利用者之间分配公共数据收益的相关制度的总和。实践中各地做法不一，主要争议包括：第一，公共部门是否可以就授权进行收费以及收费的方式和限度。第二，作为公共数据的生产者之一，公众能否以及如何参与收益分配。第三，公共数据利用者对开发形成的公共数据产品或服务享有的权利及其限制。

公共部门的收费有以下几种不同的方案。部分地方明确了公共数据的国家所有及政府所有的属性，并且将增加政府财政收入视为公共数据授权运营的制度目标。例如，长沙市规定，政务数据所有权归长沙市人民政府所有，政务数据资源的运营属于政府国有资产有偿利用范围，公共部门的政务数据资源收益分配纳入本级政府财政收入。杭州市虽未规定公共数据权属，但也明确提出要探索将公共数据授权运营纳入政府国有资源（资产）有偿利用范围，反哺财政预算收入。海南省则明确规定，利用者有偿利用公共数据产品开发利用平台的席位、开发工具等相关资源和服务，部分有条件开放的公共数据资源应当在定价后授权利用。相较而言，北京市并未规定公共数据的收费制度。此外，各地在公众能否参与收益分配问题上存在争议，对于利用者就开发形成的数据产品和服务享有的权利及其限制也不明确。

综上，各地远未就公共数据授权运营制度内容形成共识，各地实践也存在诸多困境，亟须一个清晰一致的理论工具来指导公共数据授权运营的制度设计。

三、作为公物的公共数据的应然利用方式

公物的利用方式包括一般利用和特别利用。一般利用不需要任何意思表示，公众皆可利用该公物，是公物的基本利用方式，例如河川航行、沙滩散步等。特别利用包括一般许可和特许，设定许可和特许需要遵循行政许可及行政特许的一般原理。一般利用并不意味着完全自由，利用者也需要遵守公物管理者设定的诸如时间、利用方式等方面的限制，部分场合利用者还需要付费。由此，公共数据的利用方式可以类型化为一般利用及特别利用。

（一）公共数据的一般利用

政府数据开放制度是公共数据一般利用的制度载体。早在2015年，国务院办公厅颁布了《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》，要求“有序开放政府数据，方便全社会开发利用”。各级地方政府相继搭建政府数据开放平台，以促进政府数据的利用。从运行流程来看，各政府部门将政府数据汇聚、提供至开放政府平台，公众无须征得行政机关许可即可获取该数据，也无须支付任何费用。一般利用不限制利用主体，最契合公物之公用目的，但是政府数据开放的实际效果不佳，面临着开放数据范围受限、数据不完整、开放数据价值低、数据更新不及时、数据格式不统一等诸多问题。正是为了破解政府数据开放所面临的“开放的没有用，有用的不公开”的困境，中央政府提出了公共数据授权运营试点。

公共数据一般利用的失灵源于权力、责任与利益的分配失衡。首先，公共数据的价值性与风险性并存，公共数据越是流通利用，越能实现其社会价值，但数据安全风险也会增加。而根据数据安全法第六条，各地区、各部门对本地区、本部门工作中收集和产生的数据及数据安全负责。由此，公共数据开放利用的正外部性由社会共享，而公共数据安全风险及其责任主要由地方政府部门及其主要领导承担。对于公共数据安全风险以及由此可能导致的责任追究的担忧抑制了地方政府开放公共数据的积极性。其次，利益分配机制的缺失导致公共部门的激励不足。政府数据中包含大量个人信息，在开放之前需要对数据进行清洗、脱敏等加工处理，政府部门缺少相应的技术能力，即使可以通过委托的方式由第三方承担数据处理的技术工作，政府仍需承担相应的成本。在政府数据开放的实践中，政府部门因无法收回成本而缺乏开放公共数据的动力。

（二）公共数据的许可利用

公共数据授权运营是公共数据特别利用的制度载体，包括一般许可和特许两种类型，旨在破解政府数据开放制度失灵的困境。公共数据安全风险是设定公共数据许可的正当性依据。数据安全与风险相对，数据安全具有独立性，强调数据的整体性，保护的法益是数据处理层面的价值。[15]公共数据再利用可能导致数据安全风险，许可作为设定准入条件，有利于从前端降低数据流通的安全风险。欧盟的《关于开放数据和公共部门信息再利用的指令》（以下简称PSI指令）同样采取了公共数据许可利用模式。

PSI指令同时还对设定许可施加了限制：第一，设定许可应当具备正当理由。根据该指令，当具备维护公共利益这一正当理由时，公共部门可以为公共数据再利用设定行政许可，从而解决个人信息保护、责任承担等问题。第二，对许可条件施加限制。许可条件应当是客观合理的、透明的、成比例的和非歧视性的，不得不必要地限制公共数据再利用的可能性且不得限制竞争。第三，许可收费的限制。公共部门可以以弥补成本为原则对公共数据再利用进行收费。收费应当是非歧视性、客观合理、符合比例的且不得限制竞争。为鼓励研究和创新等目的，公共部门可以免费或者以折扣价向中小企业、初创企业、科研机构提供数据。

（三）公共数据的特许利用

行政特许是公私合作的产物，设定特许的正当性理由包括有限资源的利用、自然垄断、技术稀缺或者避免过度竞争等。鉴于公共数据具有非损耗性、非竞争性等特性，有限资源的利用并不构成公共数据特许利用的正当理由。公共数据加工处理周期可能较长，资金与技术投入大，且存在较大的投资风险，集中源头供给可以避免重复建设，这体现出一定的自然垄断特性，但这种自然垄断也是分阶段分场景的，且不能证成特许的必要性。[12]避免过度竞争需要考虑该数据产品或者服务是否构成公众所需要的基本服务，公共部门是否应当保证所提供服务的稳定性、质量的可靠性和可信赖性等。[16]如果公共数据的开发利用依赖于稀缺技术，抑或提供公共数据产品与服务属于政府职责，为了避免过度竞争所导致的公共数据产品或者服务质量低下，则设定特许或具有一定的正当性。但是在此基础上公共部门还应当证明设定特许利用的必要性。综上，公共数据的再利用是否具有上述正当理由需要结合具体场景来进行评估。政府部门设定公共数据特许前，应当开展事前评估，考量数据类型、风险、价值等因素，以明确设定特许的正当性、必要性。

行政特许通常具有排他性和独占性的特征，PSI指令尤其强调公共数据再利用应当以非独家授权为原则。因为独家许可可能造成公共数据垄断，增加公共数据的获取成本。例如，美国通过制定《陆地遥感商业化法案》，将陆地遥感获得的公共数据许可特定商业主体进行独家开发利用，最终导致卫星图片售价由400美元涨至4400美元。[17] PSI指令规定，公共部门或公共企业不能以合同或其他方式授予特定主体独家利用公共数据的权利。在例外的情况下，如果具有提供公共服务或者其他公共利益理由，使得独家授权具有必要性和正当性，可以设定独家许可。但公共部门或公共企业应当为独家许可利用设定期限，公开独家许可协议，并且定期审查独家许可理由的有效性。2022年6月，欧盟理事会批准了《欧盟数据治理法》（DGA），旨在解决公共数据利用不足的难题，《欧盟数据治理法》原则上禁止公共数据的独家许可或最终目的和效果是限制数据再利用的行为，除非是为提供符合一般普遍利益的服务或产品所必需。

综上，从公共数据的一般利用、许可利用到特许利用，政府的干预程度递增，其正当性依据理应更充分。

四、公共数据授权运营的制度构建

公共数据授权运营服务于公共数据的特别利用，授权运营的法律性质取决于公共数据再利用的法律性质。因此，可以将公共数据授权运营类型化为一般许可和特别许可两种类型。在此基础上，应当以命名程序划定授权运营的客体范围、明确管理主体、完善许可和特许使用规则以及授权运营的收益分配机制。

（一）厘定授权运营的客体范围

公物设定有两大要件：该物需要具有能够供一般公众使用的形式要求，行政主体作出将该物提供于公共的意思表示。[18]46-47也有学者将公物的设定称为公物的命名，即行政主体对私法上的财产作出开始公用的意思表示，使其成为法律意义上的公物。命名方式包括：法律法规、政府规章、其他规范性文件、具体行政行为、标志、契约等。[9]54-55

从我国实践来看，通过命名程序划定公共数据授权运营的数据范围具有必要性。首先，命名程序有利于界定公共数据的利用范围。当前，我国地方规范性文件中的公共数据的内涵和外延呈现出扩张趋势，使得公共数据的外延大于政府数据。[19]但概念的扩张与实践中数据授权运营的保守形成了反差，现实中授权运营的范围仍以政府数据为主。命名程序有利于填补理论和实践的巨大沟壑，清晰界定授权运营的公共数据范围。其次，命名程序有利于公共数据授权运营制度的规范化运作以及公共数据的市场化利用。如果缺少制度约束，由公共部门完全自主决定是否开放及开放范围，则开放公共数据的质量、范围、连续性将无法保障。开放范围的朝令夕改也会对公共数据的市场化利用造成负面影响。

授权运营的公共数据的命名方式主要包括以下四种类型：一是通过法律、法规、规章及其他规范性文件的方式进行命名，界定公共数据的范围，为公共数据授权运营的开展提供规范依据；二是通过行政协议的方式命名，例如通过行政特许协议明确提供于公用的公共数据范围；三是行政机关通过作出许可决定明确公共数据的范围；四是通过“公共数据管理目录”等内部性或事实性的行政程序命名，对于公共数据而言，这是一种尤为重要的类型。[8]

（二）合理设定公共数据的管理主体

公物管理是公物管理机关为实现公物本来公共用途而采取的行为的总称，包括公物管理者对公物进行命名、确认公物的范围、设定公物利用权或占有权、维护公物、向利用人征收利用费。[9]133-134公共数据管理权配置包括设定公共数据许可或特许、进行公共数据安全监管两大权力的配置。

从效率角度考虑，由各行业主管部门分别负责授权的竞争性授权模式更为可取。在公共数据授权运营中，多数地方规定由公共数据主管部门统一负责授权，这可能导致公共数据提供单位（各行业主管部门）供给公共数据的积极性不高。根据产业组织理论，多主体竞争性授权对于数据这种公共产品的供给而言可能是更有效率的。依Shleifer和Vishny所提出的经典理论，任何一种互补性公共物品的提供都可以有三种产业组织模式：一是由单一主体垄断提供，二是由不同主体竞争提供，三是由不同主体联合提供。[20]在这三种模式中，公共物品提供效率最高的是第二种，即由不同主体竞争提供。原因在于，由不同主体相互竞争地提供公共产品不仅有利于约束公共部门垄断定价的行为，降低公共产品价格，还有利于避免由不同主体联合提供可能导致的增加议价协调成本以及被“敲竹杠”难题。

作为授权主体的各行业主管部门在作出许可决定以及特许决定时，应当遵守相关法律规定，按照法定程序对申请者的资质进行审查，并且对后续的公共数据利用行为进行监管。为防止各行业主管部门在授权过程中的利益冲突，由公共数据主管部门负责安全监管更为妥当。这种许可、特许权力与安全监管权相对分离的做法有利于防止行业主管部门以牺牲公共数据安全为代价作出许可或特许。

（三）完善公共数据的许可和特许使用规则

完善公共数据的许可和特许使用规则有利于规范行政机关的裁量权，应当通过公共数据立法设定行政许可和特许的实体性规则和程序性规则，并且明确公共数据特许分配的具体模式。

首先，应当明确公共数据的许可利用规则。根据行政许可法第十四、十五条的规定，只有规章及以上效力的法律可以在特定条件下设定行政许可及特许。因此，有必要通过中央或者地方立法为公共数据许可及特许赋予法律依据，并且清晰地界定许可或特许的条件。地方立法在设定许可或特许时，应当遵循竞争法的相关规定，不得限制其他地区的个人或者企业参与本地区的公共数据授权运营。许可条件的设定应当是维护安全所必需，且应当遵循公平公正、透明、无歧视的原则。此外，可以利用电子化和数字化的手段，为市场主体获得许可提供便利。

其次，公共数据特许分配应当采用公益特许模式。公共特许的分配方式包括公益特许以及价格竞标特许，二者在授予特许权时的主要考量因素有所区别，公益特许侧重于公共利益因素，而价格竞标特许则侧重于价格因素。价格竞标模式又可以细分为两种类型：一是垄断价格竞标模式，遵循的是价高者得的标准；二是消费价格竞标，即由向消费者提供服务报价最低的企业竞标。通常而言，由于公益标准十分模糊且难以量化，价格竞标模式优于公益特许模式，但公共数据授权运营却不宜采用价格竞标模式。尽管价格竞标模式因能为政府带来较大收益而备受青睐，但却可能导致公共数据垄断。因为少数实力较强的头部互联网企业在价格方面具有绝对优势，而那些中小微企业则可能被排除在公共数据的利用之外。除此之外，公共数据安全的目标也不能完全通过价格这一单一指标来反映。消费价格竞标模式同样不具有可行性，原因在于公共数据的开发能够形成何种产品和服务是不确定的，无法形成确定的可比定价。公益特许模式可能更为妥当，公共利益包括公共数据安全以及公共数据利用两个维度，因此，特许权授予的实体标准应当考量市场主体的安全保障能力、公共数据的开发利用能力等因素。特许权分配应当遵循公平竞争的基本原则，公平竞争不仅可以有效约束政府裁量权行使，减少寻租行为，也有利于提高资源配置和生产的效率。

（四）完善公共数据授权运营的收益分配规则

公共数据再利用涉及多主体间的利益平衡，合理的收益分配机制是保障公共数据充分供给、有效利用的关键。收益分配规则的设计应当平衡公益性和市场性两大价值。收益分配规则包括以下三个部分：第一，公共数据利用的收费规则；第二，开发的公共数据产品和服务的定价规则；第三，公众参与分配的规则。

首先，应当通过立法明确公共数据许可和特许利用的收费规则及限度。适度收费有利于激励公共部门提供数据，但特许利用收费应以弥补公物管理不足或有效协调利用为宗旨，收费需有法律依据并公之于众。[18]212原则上行政许可应当免费，因为实施行政许可是国家的一项公权力行为，不是一项有偿的民事行为，但该原则也有例外，如果法律和行政法规有收费规定的，则可以收费。[21]未来可以制定法律和行政法规，对公共数据的行政许可及特许进行收费。公共数据的一般许可利用收费应当以弥补成本为限。授予公共数据的特许应当进行效率性或营利性收费，不再局限于弥补成本，因为公共数据资源有偿利用费是作为对公共数据加工利用权的权属置换。[22]特许收费是平衡公共数据的特许利用者利益与公众利益的关键。公共数据有偿利用收益可作为财政专项收入。

其次，应当在保障公共数据利用者自主经营权的基础上，对开发形成的公共数据产品或服务的定价进行适度干预，以调和公共数据市场化利用和公共数据所承载的公共利益之间的冲突。价格干预是一种传统的规制措施，但设定该措施应当符合比例原则。我国对于公共资源的经营性产品或者服务的定价机制包括政府定价、政府指导定价及市场定价三种。基于一般许可利用开发形成的公共数据产品和服务，应以市场定价为原则，只有在形成垄断时，政府部门方可进行干预。基于获得特许利用权而开发形成的公共数据产品或服务，可以采用市场定价或者政府指导定价的方式。当市场缺乏可比价格或者公共数据产品与服务构成新型公共服务时，可以考虑在重置成本基础上增加一定幅度利润率的方式进行定价。

再者，公众是公共数据的生产者之一，且公共数据的收集成本由财政负担，相当于公众已经间接付费，因此，公众参与利益分配也具有一定的正当性。如果公共数据授权运营涉及个人信息，则政府部门应当在授权之前取得公共数据主体的同意或者许可，政府部门可以给予个人一定的税收减免或资金补贴等优惠以鼓励公共数据的再利用。此外，部分地方的公共数据授权运营制度排除个人参与的做法并不妥当，不应当剥夺公众参与公共数据授权运营的机会。此外还应当适度限制由此产生的公共数据产品或者服务的定价，具体方式有待进一步研究。

五、结语

公共数据授权运营地方试点作为一种探索性举措，有利于以较低成本探索更优的公共数据再利用模式。但是，各地制度模式的巨大差异也可能增加公众利用公共数据的成本，甚至为地方行政机关滥用行政权力、限制竞争埋下隐患。本文认为，公共数据授权运营制度服务于公共数据再利用的目标，公共数据的法律性质决定了公共数据的利用方式，进而决定了公共数据授权运营的制度设计。探讨授权运营制度的性质及其规则构建需要回到作为“事物之本质”的公共数据属性上来。另外，公共数据利用方式的选择理应结合具体场景确定，不能对各类公共数据统一适用一种开放利用方式。在设定公共数据许可或特许前，行政机关应当评估设定许可和特许的正当性、必要性、潜在影响，立法机关应当在评估结果的基础上决定是否通过立法创设许可和特许。

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责任编辑：杨叶红