地理标志商标正当使用认定研究

摘要：我国地理标志正当使用的认定存在着同案不同判的问题，其原因在于地理标志正当使用认定标准模糊、认定参考因素混乱。当前，理论界与实务界尚未就地理标志正当使用的认定标准达成一致意见，也没有相关法律对此进行规定。此外，现有的认定参考因素较“片面”，实践中存在法院单一参考主观因素或者客观因素判断是否构成正当使用的情况。由此，现阶段应明确正当使用认定的统一标准，将行为人主观善意和产品产地及品质作为应参考的主客观因素，最终解决同案不同判问题，以提升我国地理标志保护水平，助力乡村振兴发展。

关键词：地理标志；正当使用；同案异判

基金项目：国家社会科学基金项目“‘以区分功能’为基础的地理标志立法研究”（21CFX080）

中图分类号：D923.43 文献标识码：Ａ 文章编号：2096-5982（2024）09-0055-09

一、引言

作为促进大型农业密集型工业利益的基本工具，以及提升知识产权保护水平和农产品竞争力的通行做法，地理标志在当今世界经济中的作用已经不仅限于促进地方发展，近年来越来越多的学者将目光聚焦到地理标志。作为地理标志保护制度的重要内容之一，地理标志正当使用的认定一直是有争议的难点问题。近年来，随着“阿克苏苹果”“库尔勒香梨”和“洗澡蟹”等商标的维权事件频出，地理标志正当使用的认定重新成为地理标志保护所关注的焦点。未经相关协会的授权，产自特定地区且具备特定品质条件的产品使用地理标志，就一定能够被认定为正当使用吗？这一争议在国内外都未被解决，我国对此类内部侵权行为的处理也存在着同案不同判的问题。不同法院对于同类案件的不同认定标准势必会导致各地地理标志保护水平不一，影响相关企业正常的商业布局及运营，大幅度削弱了地理标志作为乡村振兴总抓手的重要作用。

困境根源在于规定的原则性。在当前的法律体系下，就地理标志正当使用认定条件进行说明的法律条文主要有三条：《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第4条规定了商标正当使用的条件，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第59条第1款和第2款规定了对商标中地名的正当使用，《商标法》第16条中规定了正当使用的排除条件。不难发现，上述法律多为原则性规定，在应对实践中纷繁多样的侵权问题时，不同的法院对相同的条文往往存在着不同的理解，并因此造成了裁判的差异。在此类内部侵权行为的侵权界限模糊不清的情况下，地理标志专用权人针对此类行为的维权意识也较为消极。相比之下，相关协会更愿意将时间精力投入到打击外部侵权行为的诉讼中。除此之外，产区内的生产者也不得不花费更多的成本为地名寻找替代性描述，但基于语言的准确性，此类替代性描述往往无法达到与原地名相同的效果，结局往往是事倍功半。是故，本文通过归纳与分析国内地理标志正当使用的案件，探究同案异判现象产生的根本原因，并且从主客观两个方面进行考量，梳理当前混乱的正当使用认定参考因素，逐个分析其合理性，从而为制定符合我国国情的地理标志侵权与正当使用判定标准提供思路。

二、同案异判的挑战：地理标志正当使用认定因素混乱

在《中国裁判文书网》以“地理标志正当使用”为关键词，以“中级人民法院”及“高级人民法院”为审级，截至2023年12月17日，共检索出77份案例。经过筛选，去掉重复案例及不相关的案例，共有中级及以上人民法院关于地理标志正当使用认定纠纷的判决65份，其中存在四类认定参考因素。下文可以反映出我国地理标志正当使用的判定标准模糊，由此导致地理标志正当使用的认定存在同案异判的困境。

（一）以消费者混淆与否

在商标正当使用的认定过程中存在着一个争议较大的问题，即正当使用的判定与混淆可能性的关系。15篇裁判文书中的裁判观点认为混淆可能性应当作为正当使用的判定要件，占总裁判文书数的23.1%。而此观点内部也存在着分歧，有9篇裁判文书中的裁判观点认为，混淆可能性是认定正当使用的标准之一，需要结合其他条件一同判断是否属于正当使用（1） ，譬如“古城酒案”（2） ；有6篇裁判文书中的裁判观点认为，混淆可能性应当作为正当使用认定的充要条件，可以独立决定该使用是否构成正当使用，譬如“青海省阿克苏苹果案”（3） 。

（二）以行为人主观善意与否

在检索的案例中，有8篇裁判文书中存在着以行为人主观善意与否作为正当使用认定参考因素的情况，占总裁判文书数的12.3%。其中，法院对如何结合其他参考因素判定正当使用、是否应当将协会许可作为正当使用的充要条件都有不同的裁判立场。“山东省阿克苏苹果案”中，法院认为正当使用应当既满足产地要求，又经协会许可。（4）

（三）以协会许可与否

在上文检索的案例中，有10篇裁判文书中存在着以协会许可与否作为正当使用认定参考因素的情况，占总裁判文书数的15.3%。其中，法院对如何结合其他参考因素判定正当使用、是否应当将协会许可作为正当使用的充要条件都有不同的裁判立场。“山东省阿克苏苹果案”（5） 中法院认为正当使用应当既满足产地要求，又经协会许可；“河南焦作库尔勒香梨案”（6） 中法院观点与上一案例中观点类似，但是增加了一项对品质特征的要求。“安吉白茶案”中法院认为即使未举证证明其产品符合产地及品质特征要求，也应当在提出申请获得准许后才能使用，而不能自行使用。（7）

（四）以品质符合与否

在商标正当使用的认定过程中还存在着一个争议较大的问题，即是否应当将产品品质作为正当使用的认定因素。在上文案例检索中，共有49篇裁判文书以品质符合与否作为正当使用的认定因素，占总裁判文书数的75.3%。支持上述论断的裁判文书及学说中还延伸出了两类正当使用的认定标准，一类是实际产自特定产区推定符合品质要求，另一类是根据协会制定的质量标准进行实质判断是否符合品质要求。

1.以产地来源符合与否

有15篇裁判文书中的裁判观点认为应当以产地来源符合与否作为地理标志正当使用的认定要素，占总裁判文书数的23.1%。譬如“五常市大米案”（8） 及“广东省阿克苏苹果案”（9） 。但也有例外，譬如在“景德镇陶瓷案”中，鉴于当前陶瓷并不存在相关的品质认定标准，法院只能以产自特定产区作为特定品质的认定条件。（10）

2.以产地和品质条件符合与否

有36篇裁判文书中的裁判观点认为应当以产地来源符合与否作为地理标志正当使用的认定要素，占总裁判文书数的51.4%。其中，有19篇裁判文书中的裁判观点认为应当以产地和品质条件符合与否作为正当使用认定的充要条件，譬如“霍山石斛案”（11） 和“河南省开封库尔勒香梨案”（12） 。但是在“西湖龙井案”中法院认为，除了须符合产地和品质条件以外还需要经协会许可才能被认定为正当使用。（13）

三、地理标志正当使用认定应参考的主观因素

正当使用认定应参考的主观因素是指：在正当使用认定过程中，参考消费者或行为人主观方面的因素决定是否构成地理标志正当使用。结合上述四类认定因素，可以将消费者混淆和行为人主观善意纳入上述主观因素。下文将对这两类参考因素问题进行详细分析。

（一）消费者混淆作为主观因素的局限性

在商标正当使用的认定过程中存在着一个争议较大的问题，即正当使用的认定与混淆可能性的关系。有观点认为，“混淆可能性应当作为正当使用的认定参考因素；支持该观点的理由是在司法实践中，通常以是否构成了混淆和误认作为判定商标侵权的标准，将不构成混淆作为正当使用的成立因素，可以促使行为人更加规范谨慎地使用描述性词汇，尽量避免产生混淆，对规范市场秩序是有积极意义的。”（14） 然而结合理论界和实务界的态度，此观点内部也存在分歧。笔者认为，不论是何种认定方式，以消费者主观认知作为地理标志正当使用认定主观因素存在不合理之处。

1.丧失理论背景

随着我国商标法制度的更迭以及国外判例法态度的转变，混淆可能性已丧失作为正当使用认定要件的“土壤”。首先，混淆可能性是否应当作为正当使用判断条件这一争议产生的根本原因在于：早年侵权认定中混淆可能性概念的缺失，致使相关学者以及法官不得不将混淆可能性纳入正当使用的判断范畴。2001年《商标法》第五十二条第（一）项（15） 规定以“相同/近似标准”来判断侵权，此时混淆可能性只是判断类似商品的一个因素（16） 。直至2013年《商标法》修订之前，理论界和实务界都未将混淆可能性纳入商标侵权的认定标准中。因此，在构建商标正当使用制度时，应将客观上不存在混淆可能性这一标准纳入正当使用的认定范畴，以弥补在商标侵权认定过程中这一要件的缺失。（17） 但在2013年《商标法》修订后，其第五十七条第二款已经将混淆可能性的认定作为商标侵权的认定要件之一，现阶段已经不需要通过将消费者主观认知作为正当使用认定因素的方式弥补侵权认定中混淆理论的缺失。除此之外，相关文件的出台也代表了官方态度的转变：2006年《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中，对正当使用的判定删去了原本存在的“使用不会造成相关公众的混淆、误认”表述。

其次，我国部分法院的裁判观点之所以认为消费者的主观认知应当作为正当使用认定因素，很大一部分原因是受到了美国商标法的影响。在2004年以前，美国对正当性使用与混淆可能性是否能够共存这一问题上存在两种不同的观点：第一种观点以美国第九巡回法庭的判决为代表，认为如果存在混淆可能性就不能被认定为正当使用。以Societe ComptoirdeL' Industrie Cotonniere Etablissements Boussacv. Alexander’s Department Stores，Inc.（18）案为例，案件中的被告在广告中使用了原告的注册商标，并将其产品描述为原告产品的复制品。第九巡回法庭认为该使用属于非商标性使用，仅仅说明了商品的特点，没有区分商品的品质或来源，不会导致混淆可能性的发生。除此之外，也有学者认为禁止商业竞争对手以公有领域的设计复制品命名的行为是一种限制竞争的垄断行为，侵害了未经授权商家的言论自由权，导致其很难采取其他手段用来描述自己产品特征；也损害了消费者的知情权，使其不能够在准确识别产品的前提下选择更为划算的产品。（19） 综合上述理由，第九巡回法庭认为竞争对手使用“风味”“类型”和“像”等词语描述其产品的特征，在没有虚假描述并引起消费者对产品来源误认的前提下，是符合正当使用的要求的。第二种观点以第二巡回法庭的判决为代表（20），认为混淆可能性与正当使用可以共存，即混淆可能性并非正当使用的认定标准。因为法院认为合理使用商标的第一含义属于公共利益的一部分，商标权人应当接受选择描述性词汇作为商标的后果。2004年，美国联邦最高法院在上述两种观点的争论下，在K P Permanent Make-Up v. Lasting Impression一案作出了终审判决，肯定了上述第二种观点，认为正当使用的认定条件不应囊括混淆可能性。法院认为，“原告负有证明混淆可能性的责任，而被告却没有独立的理由证明不可能发生。”（21）自此，美国对正当性使用的判断发生了根本转变。

2.制度逻辑无法自洽

将混淆可能性纳入正当使用的认定不仅会导致正当使用的立法目的无法实现，还会导致混淆可能性的重复认定。首先，作为诉讼中的抗辩事由，正当使用的立法目的在于禁止他人对经使用获得的商标第二含义的不正当利用（22） ，同时对使用商标第一含义的行为不予禁止，以防止商标权利人通过对商标的主张将对某一叙述性词汇的使用限定为其独占权利，使他人无法使用该词汇对其商品进行必要且准确的描述（23） 。然而地理标志商标本身并不具备双重含义，其正当使用认定的重心不仅在于防止消费者混淆，更在于保证第三方在消费者对地理标志产品的来源和品质不产生误认的情况下，正当使用地名的权利。（24） 如果正当使用成立的前提是被告证明不存在混淆可能性，那么上述抗辩就失去了其存在的意义，正当使用的立法目的也无法实现。在将混淆可能性与产地及产品品质共同列为正当使用认定因素的情况下，若被诉侵权商品符合地理标志正当使用的产地及品质条件，尽管使用地名元素会构成近似，也不会导致相关公众误认、混淆。（25） 即使具备混淆可能性，其后果也仅仅是造成形式上的误认，并未实质侵害地理标志产品的商誉。故将混淆可能性纳入正当使用的认定标准不仅无法实现正当使用的立法目的，对地理标志权人的保护而言意义也不大。其次，将混淆可能性纳入正当使用的判断会导致混淆可能性在地理标志侵权认定过程中的重复考量。根据《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项之规定，在侵权之诉中，判断是否构成侵权取决于混淆是否产生，即被告提出正当使用抗辩的前提是原告已经举证证明其构成侵权，此时混淆可能性已经是必然存在的。如果仍然以混淆可能性作为正当使用的认定要素，会导致其必然无法构成正当使用，进而致使正当使用这一抗辩制度形同虚设。因此，笔者认为，正当使用与混淆可能性可以共存，不应将混淆可能性纳为正当使用的认定因素。

3.符号学内涵不契合地理标志制度

与仅仅使特定标记获得来源功能的货源标记和原产地名称不同，地理标志是对某种产品产自一定区域范围内，并具有该地区的自然或人文因素造就的特定品质的标记（26） ，是一项具备高度亲农性特征的知识产权保护对象，也是我国乡村特色产业经济创新发展的重要驱动力。制度的设立者期望通过建立地理标志的使用管理规则，达到监管地理标志商标产地和质量的目的。但是，混淆可能性内部蕴含的以符号认知为基础的商业标记保护规则，并不符合地理标志制度的内涵。对于消费者而言，所谓商品符号，更多的是指传达特定信息的工具。而传达的信息是积极的、符合消费者需求的还是消极的，取决于经营者的自主运营，这一概念被俗称为“声誉”。消费者是否会对某一标识产生混淆取决于消费者自身的消费体验，当以消费者混淆作为正当使用认定因素的情况下，以符号能指为中心，其所指会因符号认知的变化而变动，这种变动可以使特定标记获得来源功能而成为主观关联性下的地理标志，也可能使地理标志丧失来源功能即失去主观关联性而丧失法律保护。（27） 因此，以混淆可能性作为地理标志正当使用认定界限时，正当使用制度设置的目的就变成了以保护声誉资产为主，而不是以监管地理标志产品的特定品质为主。而产品的品质往往是声誉好坏的重要决定因素之一，相关制度缺乏对地理标志产品品质的监管，久而久之便会导致地理标志产品丧失对品质的背书作用，反而损害了其在消费者中的声誉。因此，以消费者混淆作为正当使用的认定因素不契合地理标志的制度内涵，具有一定的局限性。

（二）行为人主观善意作为主观因素的合理性

地理标志正当使用中的善意不同于民法上的善意，民法上的善意指的是行为人是否知道或是否应当知道；而地理名称的善意使用指的是行为人使用该地理名称的主观目的是单纯为了标注产地，而非是为了攀附地理标志的知名度，即并非以“搭便车”为目的的使用。（28） 2006年印发的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中规定了将“使用出于善意”纳为商标合理使用的构成因素之一。笔者赞同将主观善意纳为正当使用的认定因素。

1.契合正当使用制度的内涵

契合正当使用制度内涵的认定标准，必须包含对行为人主观善意与否的判断。所谓正当使用又称合理使用，是指经营者在商业活动中以善意的、正当的方式使用他人注册商标的行为。（29） 不难看出，正当使用制度概念内涵中就包含了对善意的要求。除此之外，对搭他人便车谋求不正当利益的行为予以禁止，也是商标侵权制度设立的出发点及归宿。（30）由此，要构成对地理标志中地名的正当使用，行为人主观上必须是善意的、正当的，且不存在恶意攀附地理标志的知名度，如此才能较好地平衡商标权人与竞争者的利益，避免利益失衡。此外，商标使用的目的是发挥相关标识的识别作用，以将自己经营的商品或服务与他人经营的商品或服务相区分。而正当使用制度的设立是为了防止地理标志商标权人对其商标的垄断，为第三方生产者使用相关地名描述其产品，说明其产品的产地、地理位置等要素提供法律层面的正当性基础。在此种情况下，将行为人主观善意纳为认定正当使用的主观因素是解决权利冲突、制止商标侵权和不正当竞争行为的重要精神实质。行为人究竟是为了善意地在合理限度内描述产品的产地还是为了攀附地理标志权人的商誉，是判断被诉侵权行为正当性的重要条件。（31） 倘若不考虑行为人主观的善意和恶意，就会出现客观归责问题（32） ，从而导致正当使用认定的片面化，造成地理标志商标权人和第三方的利益失衡。

2.划定了混淆的合理界限

主观善意因素的作用在于为商标的正当使用过程中可能存在的混淆设立一个合理的分界线，以平衡商标权人与第三方的利益。（33） 如果相关行为并没有造成消费者混淆可能性的产生，行为人就不需要就“主观善意”进行举证，因为在不存在混淆可能性的情况下，相关使用行为不符合商标侵权的构成要件，不需要进行正当使用判断。一旦行为人在描述性使用中使消费者产生混淆可能性，主观善意则可以作为一种削减潜在混淆的手段。（34） 因此，主观善意判断界限的划分，不论是对地理标志权人还是使用人来说都是至关重要的。但是，当前对主观善意的认定方法存在分歧，总的来说有两种认定方法：一种是从使用意图、使用方式等方面予以判断，如使用是否符合通行的商业惯例，是否进行了突出使用等（35） ；另一种是从是否造成消费者混淆、误认的角度，如果突出使用他人地理标志商标中的地名，造成公众对商品来源的误认，或者使用地名的目的是傍他人商标名牌，混淆商品出处，则应当认定属于主观故意或恶意（36） 。后者与德国的态度相同：在认定商标正当使用时，将混淆可能性的判断纳入正当使用条件中善意风俗的构成要件中。（37） 而我国并不存在将善良风俗纳入正当使用判断的制度前提，并且主观善意的概念与善良风俗的概念存在较大差异。最为关键的是，倘若将混淆可能性纳入主观善意的判断标准中，那么主观善意就失去了划定混淆合理界限的重要作用。

四、地理标志正当使用认定应参考的客观因素

地理标志正当使用应参考的客观因素是指：在正当使用认定过程中，以产品的客观品质符合与否作为认定参考因素。结合上述四类认定因素，毫无疑问可以将品质符合与否纳入上述客观因素。对于是否应当将协会许可纳入客观因素，笔者认为是肯定的。由于地理标志的特殊性，协会对生产者的监督和管理除了针对标识的使用外，还在于保证生产产品的特定品质，使得消费者知悉相关产品的品质特征。由此，协会许可实质上就是协会对产品质量的背书，以协会许可作为认定参考因素实质上就是对产品客观品质的认可。

（一）协会许可与否作为客观因素的局限性

以协会许可作为正当使用认定因素意味着即使符合地理标志产地及品质条件的生产者只能正当使用该地理标志中的地名，不得在未经相关地理标志协会的许可并完成相应的申请程序的情况下使用地理标志类证明商标，否则不属于对地理标志的正当使用。此类概念与学界的地名使用说（38） 相似，同时也与欧盟法院的观点类似，但是笔者认为上述说法存在局限性。

1.不符合正当使用之制度逻辑

按照支持者的观点，如果允许未经协会许可的产品使用地理标志的行为构成正当使用，则会导致证明商标的监督和管理形同虚设。一方面，法律既然赋予了地理标志协会监督与管理的权利，未经协会许可的使用行为自然应当视作侵权；另一方面，并非所有产品的特定品质都能够被检测出来，对于此类无法被检测出来的产品在未经协会许可的情况下其原料及工艺都无法保证，若允许正当使用会对地理标志产品的商誉造成一定的影响。（39） 实质上，以协会许可作为正当使用的认定因素不仅不能解决地理标志品质不稳的问题，还不符合正当使用制度的设定内涵。首先，尽管法律赋予了相关协会监督与管理的权利，但是依据《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十八条以及《商标法实施条例》第四条第二款的规定，地理标志证明商标在使用上具备一定的开放性，即使用地理标志的可以是任何企业，不应当完全限制未经协会许可的生产者的使用行为。其次，实践中品质检测制度的不完善不应以上层正当使用认定制度来弥补。一些产品无法检测出特定品质的原因是多样的，可能是由于检测技术方面的问题，也可能是由于产品本身的性质导致目前难以构建出合适且客观的品质标准。但不论是哪一类原因，都不应以限缩正当使用制度适用范围的方式提高地理标志产品的品质保障功能。正当使用制度的设定目的就是在未经协会许可但符合特定条件的情况下，保障生产者使用相关标识对产品进行描述的权利，倘若将协会许可作为正当使用的认定因素，会导致正当使用制度名存实亡。

2.存在潜在垄断隐患

协会许可与否作为正当使用限制性因素的观点并非空穴来风，而是与欧盟法院的观点相同。欧盟对于地理标志采取保护措施，对于未经授权的内部地理标志使用行为持绝对禁止的态度。（40） 他们认为作为生产者投资培养的成果，商誉同样属于生产者财产的一部分，未经授权不应获得“合理使用”的法律豁免。此类严格的地理标志正当使用认定制度，虽然能够保障地理标志产品品质的稳定并且有力维护地理标志权利人的权利，但也涉嫌垄断，这一点也是为众多非强保护国家一直诟病的问题。当前，我国地理标志保护协会多以当地龙头企业为主导，若以协会许可作为正当使用的认定因素，会导致地理标志权过度集中于相关龙头企业，可能产生企业垄断的情况。对产区内其他生产者而言，其合法权利存在被侵害的可能：一方面，如果龙头企业滥用职权，在制定地理标志商标使用管理规则时将条件限制得过于狭窄，以阻止其他生产者达到规定的要求，那么即使这些地理标志产品符合一般公认的品质标准，其他生产者也可能无法正当使用地理标志商标。（41） 另一方面，未能注册地理标志的生产者在使用相关地名时同样受到较大限制。即使他们生产的奶酪在所有方面与受地理标志保护的奶酪相似，也不能在包装及宣传上提及该区域。因为，任何使用都会导致对受保护名称的间接使用或误用、模仿或唤起，从而有误导购买者的风险。（42） 对产区外生产者而言，尽管地理标志保护不会抑制一般类型产品的市场竞争，但并非所有未经授权使用地理标志的行为都应被禁止。平衡的地理标志政策不应阻止外部竞争对手未经授权使用地理标志来描述其产品，并将其与以地理标志命名的产品进行比较的行为。（43）

（二）产地符合与否作为客观因素的局限性

支持将产地符合与否作为正当使用认定因素的原因在于：产品的品质与产地有必然的关联关系，不应对被告施加过重的举证责任。此类说法也被称为自然因素决定论，他们认为基于品质与产地间的关联关系，只要产地相符即具备相应的品质。因此，仅需证明产地相符，即可推定品质相符。（44） 笔者认为，自然因素决定论存在缺陷。

1.自然因素决定论具有片面性

所谓自然因素决定论，是指以实际产自特定产区与否判断是否具备地理标志所要求的特定品质。但从客观的角度来看，将产区与自然因素画等号，并以实际产自特定产区与否来推断品质的自然因素决定论是无法成立的。首先，若以产地符合与否作为认定因素，那么地理标志将与货源标记无异。货源标记的作用只是单纯地标示产品来源于何地，而地理标志正是由于具备产品属性规范才得以独立于货源标记。倘若地理标志正当使用的认定界限仍然以产地为界，那将会“返璞归真”，再次回归到货源标记的框架中。其次，上述判断客观品质的方法无法有效规制“洗澡蟹”和“过水蟹”等长期被舆论诟病的商品镀金行为。而这种虚假的产区标记，如不加以有效规制，会严重损害相关地理标志的品质指示功能。再次，即使产品确实产于特定产地内，同一产地中的区域也未必具有相同的自然因素。某一地区的光照程度、地质特征、土壤矿物质含量、含水量等因素，共同组成了地理标志产品的自然因素，而不是某一接近的地方就可以完全复制的。罗马时代最著名的葡萄酒Falernum根据产地分为山顶的高加索、山坡的浮士德和山下的法尔纳。（45） 可以看出，即使都属同一产地，不同的自然条件都会产出质量不同的三类红酒。最后，即使能够保证自然因素完全一致，也未必能产生相同的品质。以茶叶为例，茶叶的特殊品质并非仅仅来源于品种的差异，其与晒茶、炒茶、揉捻、干燥等制作工序和人文因素也无法分割。当地劳动者依据自然因素与市场需求，经过长时间的积累逐渐形成了一套独特的技术，从而能够使产品最大限度地产生其所期望的特定品质，这一套独特的技术就是人文因素。因此，如果仅以产地作为品质认定要件，区域内的相关商品提供者均可正当使用该地理标志，以次充好行为得不到有效规制便会泛滥成灾，致使地理标志商品的整体品质普遍下降，进而导致所有证明商标使用者的利益均受到损害的“公地悲剧”发生（46） 。

2.忽视地域人文内涵

与人文因素与自然因素共同决定论相比，自然因素决定论不仅缺乏对客观品质的要求，还忽视了地理标志文化传承。地理标志的形成是一个长期的历史积累过程，兼有文化遗产和民族特性之维度，是历史和祖传之道的体现（47） ，其中包括了产区内生产者世代相传的、对生产工艺以及原料等生产要素的规律性认识。正是因为这些流传下来的人文因素与产地因素，使得地理标志产品形成了稳定且受到消费者普遍认同的质量和特点。（48） 人文因素与自然因素的关系恰如作曲家与乐师之间的协作，作曲家创作的乐曲由乐师演绎，其演绎既要忠于原谱，又要创造性地表达个人对作品的理解。（49）而一首好的乐曲展示，恰如地理标志特定品质的产生，既离不开乐师的演绎，也离不开作曲家的创作。此种以人文和自然因素共同决定产品品质的理论同样也是Terroir理论所支持的观点。所谓Terroir理论，也称为“风土”，指的是产品的客观品质与产地的自然因素和人文因素具有关联性，且两个因素缺一不可、相互作用。（50） 该制度的产生，是法国对19世纪根瘤蚜危机的直接回应。葡萄根瘤蚜危机直接导致欧洲的葡萄酒质量下降并且大量减产，市场上以次充好的现象急剧增加，甚至出现了在知名地区种植高产量、低质量的葡萄树，以较低的价格侵占原葡萄种植者的市场份额的情况。于是，政府出台相关政策，选择以Terroir作为判断是否具备客观质量的标准，规定了生产区域、葡萄品种、采摘方法、最低自然酒精浓度和每公顷的产量等作为正当使用的认定要求。之后，欧盟同样接受了Terroir的理论，但是采取了更为严格的认定标准。（51） 尽管我国当前并未完全采纳Terroir理论，但其中蕴含的对地理标志文化内涵的追求不应当被忽视。

（三）以产品产地及品质符合与否作为客观因素的合理性

是否应当以产品产地及客观质量符合与否作为正当使用认定客观因素，这一争议的焦点来源于《商标法实施条例》第4条（52） ，该条文明确规定符合地理标志使用条件的就可以正当使用证明商标或集体商标。由于《商标法》关于地理标志证明商标的立法宗旨是防止该地理区域以外的商品使用地理标志在商品的来源、特定质量和信誉方面误导相关公众，所以相关法院以及学者认为只要商品符合地理标志要求的地理来源以及品质特征，就可以主张正当使用地理标志。笔者认为该观点具有合理性。

1.符合地理标志保护的实质

保证产品对来源以及特定品质的指示作用是地理标志制度建立最首要的目的，以产品产地及品质符合条件与否作为正当使用的认定标准，能够确保消费者购买的产品具备他们期望的品质。与此同时，地名作为地理标志商标在为地理标志专用权人带来收益、减少消费者对地理标志产品搜索成本的同时，也剥夺了他人部分使用该地名的权利。（53） 为了平衡商标权人的利益与社会公共利益，应当允许产地内所有符合条件的经营者以描述自己产品或服务的品质和特征为目的，正当使用该地理标志商标。此外，当前实践中真正能够对地理标志产生损害的并非自外向内的侵权，而是由内向外的侵权，因为当前法律已经对外部侵权行为进行了严格规定，而对内部侵权行为却没有适当的规制手段，这会对地理标志商标造成不利影响：市场上将会产生大量的假冒伪劣产品，通过使用质量低、价格优的原材料在特定产区内进行生产，以较低的价格挤压真正具备好品质的地理标志产品的市场份额。如此一来，久而久之会产生恶性循环：地理标志产品的市场份额被侵占、地理标志权人的利润无法收回，极大地挫伤其投入成本、提升品质的积极性，最终导致地理标志产品的品质无法得到保障，从而失去消费者的信赖。而具备特定品质的产品使用或部分使用地理标志的行为，不论其是否会导致消费者产生混淆，皆不会对地理标志产品品质或来源造成实质影响，仅仅会造成消费者形式上的误认。（54）

之所以有学者反对以产品产地及客观质量作为正当使用的认定因素，是因为他们认为这样会使得正当使用的认定条件过于苛刻，背离地理标志保护的实质，甚至会导致“地域垄断”的后果。笔者不同意该观点。首先，被限制在正当使用范围外的仅仅是不具备特定品质的产品。对那些基于各种原因未得到特定组织或协会批准的产品，只要其具备特定品质，依然能够被认定为正当使用。其次，尽管认定正当使用的条件苛刻，但并不会导致未经授权的生产者丧失使用地名的权利。上述生产者只要不突出显示地名，未恶意造成消费者的混淆，也能够因不符合侵权构成要件而被认定为非侵权行为，无须通过正当使用来排除侵权。最后，以客观质量作为正当使用的认定因素虽然增加了正当使用的准入限制，但却能够通过立法保证产区内使用地理标志的产品符合特定的品质要求，既不损害消费者的权益，也不会使地理标志专用权人的商誉遭到侵害。综上，以产品产地及客观质量作为正当使用的认定因素不仅不会产生“地域垄断”，还更加符合地理标志保护的实质，在严厉打击内部侵权的前提下，最大限度地保障其他生产者对地名的正当使用。

2.满足地理标志的区分功能

以产品产地及品质符合与否作为正当使用认定应参考的客观因素，符合地理标志所要求的区分功能。首先，产品产地及品质满足相应条件时，即使消费者将该产品误认为地理标志产品也不会影响地理标志的区分功能。上述情况下，消费者仅仅会在形式上误认产品的提供者为地理标志证明商标或集体商标所登记的提供者（55），由于其具备与地理标志相同的产地及品质，不会影响消费者对相关地理标志产品特征的认知，进而不会损害地理标志的商誉。其次，以严格的产地及品质条件作为地理标志正当使用的边界，不仅不会削弱反而会加强地理标志的区分功能。知识产权组织专家Irene Calboli认为除了产地及品质应当符合要求外，还需要禁止非完全产自特定地区的产品使用地理标志，以保护地理标志的区分功能。（56）如果试图澄清这些“有问题”的产品并不完全源自地理标志命名地区，可能会让消费者对产品的实际信息及品质来源感到困惑，即任何制度上的放松都有可能使消费者认为以地理标志命名的产品来源不可靠，从而开始完全不信任地理标志。最后，有别于单纯满足温饱或是大批量生产，地理标志作为农产品中的“奢侈品”，其稀缺性及不可替代性才是区别于其他产品的重要因素。（57）因此，较为严格地正当使用认定因素，有利于维持产品的“奢侈性”，满足地理标志的区分功能，以及消费者对地域特色产品日益增长的需求。

3.体现对文化内涵的认可

认定产品品质条件并非单以固定数值作为标准，而是结合气候人文因素。地理标志与普通商标的最大差别是前者具有一定的文化内涵。（58） 2021年9月，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》指出，“推动地理标志与特色产业发展、生态文明建设、历史文化传承以及乡村振兴有机融合，提升地理标志品牌影响力和产品附加值。”除此之外，《国家知识产权局对十三届全国人大四次会议第7035号建议答复的函》中指出，“要充分利用专利、商标、地理标志等制度促进文化遗产的保护与利用。”可见，相关政策正在逐步推动地理标志与文化传承结合以打造地理标志品牌，并且将文化遗产与地理标志相结合作为地理标志制度构建的目标之一。作为一个地区的人们经过时间积累而形成的传统文化的具体体现，地理标志产品的特定品质应被纳入正当使用的认定范畴。在生产者世代积累消费者信赖的过程中，之所以形成了特定品质的产品，是因为结合了当地的风土人情。将产品品质与产地共同纳入正当使用的认定范围，体现了地理标志制度对当地传统文化的认可，赋予地理标志产品以文化内涵。除此之外，非工业化的Terroir的创造性使地理标志具有传统文化技艺保护功能。（59）随着工业技术的发展，现代技术以其高效性和低成本性为优势，正逐步取代传统工艺。由此，一些支持以传统工艺制造产品的人将运用现代技术制造的产品视作掺假的产品，尽管其使用的原料以及产地均符合地理标志的要求，却得不到众多消费者的认可。现阶段，地理标志产品不仅要满足人们对于产品品质的需求，更要讲好中国故事，满足人们对美好生活的向往。

五、结语

在主客观两种不同的判定标准中，应选择以行为人主观善意与否作为地理标志正当使用的主观认定因素，以产地及品质符合条件与否作为正当使用的客观认定因素。这样严格的保护制度更加符合地理标志的实质以及文化内涵，同时主客观一体的认定思路也更有利于提升地理标志的保护水平。尽管在当前实践中，仍然缺失公正、高效的质量检测体系以及制度来解决品质检测问题，极大地影响了诉讼中关于产品品质的认定效率，但是不能因噎废食，应先从制度层面明确地理标志正当使用认定中对品质的要求，未来在配套制度的辅助下，再建立更为完善的质量检测体系。考虑到我国存在着丰富的地理标志资源，明确地理标志正当使用和侵权之间的界限，不仅能够解决现阶段同案异判的问题，还能够保障市场上流通的地理标志及其所使用的产品之间存在真实的“内在联系”，从而实现在保障产品生产经营者合法权益的同时维护产品市场良好竞争秩序，进一步提高农产品在国内外市场上的竞争力，同时为加快构建我国地理标志制度发挥重要作用。

注释：

（1） 由于地理标志与普通商标的保护内容存在一定的差异，下文的混淆皆是指相关公众对产品来源及特定品质产生的混淆、误认，而非对生产或销售主体的混淆。该问题早年存在争议，但当前理论界与实务界已达成统一认识，故在此不再赘述。

（2） 参见最高人民法院（2015）最高法民申2972号民事判决书。

（3） 参见青海省高级人民法院（2020）青知民终20号民事判决书。

（4）（5） 参见山东省高级人民法院（2021）鲁民终668号民事判决书。

（6） 参见河南省高级人民法院（2020）豫知民终647号民事判决书。

（7） 参见安徽省高级人民法院（2022）皖民终362号民事判决书。

（8） 参见河北省高级人民法院（2021）冀知民终130号民事判决书。

（9） 参见广东省高级人民法院（2021）粤民终3049号民事判决书。

（10） 参见陕西省高级人民法院（2022）陕知民终536号民事判决书。

（11） 参见安徽省高级人民法院（2022）皖民终340号民事裁定书。

（12） 参见河南省高级人民法院（2021）豫知民终493号民事判决书。

（13） 参见江苏省高级人民法院（2020）苏民终393号民事判决书。

（14）（31） 唐弦：《地名商标的正当使用》，《人民司法》2022年第11期。

（15） 参见《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第五十二条。

（16） 参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条。

（17）（22）（40） 程晨：《商标描述性正当使用构成要件研究》，《中阿科技论坛（中英文）》2021年第12期。

（18） See US Court of Appeals for the Second Circuit-299 F.2d 33 （2d Cir. 1962）.

（19）（47）（51） X. Song， X. Wang， Fair Use of Geographical Indications： Another Look at the Spirited Debate on the Level of Protection， World Trade Review， 2022， 21（5）， pp.597-618.

（20） See William R. Warner amp; Co. v. Eli Lilly amp; Co.， 265 U. S. 526 （1924）.

（21） See KP Permanent Make-Up， Inc. v. Lasting Impression I， Inc.， 543 U. S. 111 （2004）.

（23）（53） 闻韬：《商标权利边界探析——以商标合理使用制度为视角》，《聊城大学学报》（社会科学版）2018年第3期。

（24） 孙远钊：《论地理标志的国际保护、争议与影响——兼论中欧、中美及相关地区协议》，《知识产权》2022年第8期。

（25）（44） 邵研：《论地理标志证明商标正当使用的司法认定》，《中华商标》2022年第10期。

（26）（29） 吴汉东：《知识产权基本问题研究（分论）》，中国人民大学出版社2009年版，第562、558页。

（27）（49）（57） 王笑冰：《真正地理标志保护的实质与我国地理标志统一立法》，《法学研究》2023年第6期。

（28）（35）（39） 于波：《地理标志保护制度》，上海人民出版社2018年版，第167、171、99页。

（30） 高翡：《商标正当使用的司法认定》，《中华商标》2023年第3期。

（32） 王文洁、赵耀彤：《地名商标与地理标志的冲突及解决》，《山东法官培训学院学报》2023年第4期。

（33） 颜峰：《地理标志证明商标侵权案中的混淆及合理使用》，《人民司法（案例）》2017年第29期。

（34） 鲍佳、韦奕娜：《商标描述性正当使用的判定研究》，《中国经贸导刊（中）》2020年第8期。

（36） 成钢群、张其云：《地理标志与地名的正当使用》，《中华商标》2008年第6期。

（37） 根据德国《商标法》第23条规定的正当使用构成要件：只要不与善良风俗相冲突，商标或商业标志所有人应无权禁止第三方在商业活动中使用其名称或地址。结合法院适用德国《商标法》第23条时将扰乱市场上两个标志之间平衡的行为视作对公序良俗的违背以及UWG1909年版和2022年版将混淆视作不公平行为的态度，尽管《商标法》中并未明确将混淆可能性纳入善良风俗判断的范围，但善良风俗作为一项涵盖面较广的概念，往往被视作涵盖了混淆这一不公平行为。

（38） 张玲玲：《侵害证明商标专用权的司法判定：杭州市西湖区龙井茶产业协会诉北京聚天茗茶业有限公司侵害商标权纠纷案》，《中华商标》2016年第4期。

（41） 刘建华、张俊发：《地理标志商标正当使用认定标准的重构研究》，《河南科技》2022年第18期。

（42） V. Paganizza， Moreholes than Cheese： Pdos，" Evocation and Possible Solution， European Food and Feed Law Review（EFFL）， 2015， 10（3）， pp.222-226.

（43）（56） I. Calboli， Geographical Indications of Origin at the Crossroads of Local Development，Consumer Protection and Marketing Strategies， Max Planck Institute for Innovation and Competition， 2015， 46（7）， pp.760-780.

（45） D. Gangjee， Relocating the Law of Geographical Indications， Cambridge： Cambridge University Press， 2012， p.88.

（46） 富磊：《地理标志商标的“公地悲剧”与应对》，《中华商标》2015年第1期。

（48） 李永明：《论原产地名称的法律保护》，《中国法学》1994年第3期。

（50）（59） 王笑冰：《关联性要素与地理标志法的构造》，《法学研究》2015年第3期。

（52） 参见《商标法实施条例》第4条。

（54）（55） 冯术杰：《论地理标志的法律性质、功能与侵权认定》，《知识产权》2017年第8期。

（58） 李琦：《我国地理标志法律制度的现状与完善研究》，《中国发明与专利》2021年第10期。

作者简介：秦艺嘉，海南大学法学院，海南海口，570228；宋昕哲，海南大学法学院教授、博士生导师，海南海口，570228。

（责任编辑 程 骋）