浅析有证据证明“发现”漏罪的具体证明要求

摘要：《刑法》第七十条规定了对发现漏罪应当数罪并罚的规定，司法实践中对发现漏罪的理解适用总体偏向于有利于行为人原则，但对于发现漏罪所要求的证明要求并没有明确。基于此，通过分析刑事诉讼流程中的立案前的调查核实权及刑事立案侦查权的具体作用及功能，认为发现漏罪的时间节点与该漏罪是否被立案无关，即否认漏罪的立案时间必须在后罪判决宣告之后、刑罚执行完毕之前这个期间内才能认定为“发现”漏罪。同时，对发现漏罪时间及内容作广义理解，即对判决宣告之前发现漏罪的、仅发现犯罪事实未发现行为人的以及仅发现狭义多次犯其中一次违法行为的，一般也可认定为“发现”漏罪。

关键词：发现漏罪；有证据证明；证明要求

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-6916（2024）18-0084-04

A Brief Analysis of the Specific Proof Requirements

for “Finding” the Crime of Omission with Evidence

Jia Xin

（The People’s Procuratorate of Haishu， Ningbo 315000）

Abstract： Article 70 of the Criminal Law of the People’s Republic of China （hereinafter referred to as the Criminal Law） stipulates that the discovery of a crime of omission should be punished for multiple crimes. In judicial practice， the understanding and application of the discovery of a crime of omission generally tend to favor the principle of the perpetrator， but the evidentiary requirements required for the discovery of a crime of omission are not clear. Based on this， the author attempts to analyze the specific roles and functions of the investigation and verification power before filing and the criminal investigation power before filing in the criminal litigation process. It is believed that the time node for discovering a missed crime is not related to whether the missed crime has been fled， that is， the time for denying the missed crime must be within the period alter the judgment of the subsequent crime is announced and before the execution of the punishment is completed before it can be recognized as a “discovered” missed crime. At the same time. the author believes that a broad understanding should be given to the time and content of discovering omissions， that is， those who discover omissions before the judgment is announced， those who only discover the facts of the crime but do not discover the perpetrator， and those who only discover multiple illegal acts in a narrow sense can generally be considered as “discovering” omissions.

Keywords： discovering omissions; evidence as proof; proof requirement

近年来，随着我国电子监控设置的健全，犯罪的隐蔽性被不断压缩，但随之而来的漏罪也大量被发现，如何具体认定发现漏罪成为司法实践中亟须解决的问题。本文以具体案件为例，通过法理与实务相结合的方式，力图归纳总结出发现漏罪的具体证明要求。

一、案例及反映的相关问题

（一）案件基本情况

2023年3月28日，虞某某在宁波市海曙区某店内，先后窃取三条中华牌香烟，经鉴定，被盗香烟价值人民币1 749元。2023年3月31日，被害人马某报警，侦查机关后在店内调取到监控视频，发现一男子盗窃香烟，但未能确定该男子身份。2023年12月9日，侦查机关经前期工作将虞某某抓获，并于同日立案侦查。2024年1月5日，侦查机关以虞某某涉嫌盗窃罪移送审查起诉。

另查明，2023年3月6日至3月30日，虞某某在宁波市鄞州区等地烟酒店内多次窃取香烟。2023年6月6日，鄞州区人民法院判处虞某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，刑期自2023年3月30日至2023年11月29日。

2024年2月5日，海曙区法院判决虞某某犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元，与前罪判处的刑罚有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元实行并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元宁波市海曙区人民法院系基层法院，该区属于副省级城市核心区，该案可参见宁波市海曙区人民法院一审判决书，文号（2024）浙0203刑初91号。。

（二）反映出的问题及相关思考

该案主要反映两个问题。第一问题是发现漏罪的时间节点是否与漏罪刑事立案的时间节点有关系。一种观点认为，虞某某在海曙区犯盗窃罪的立案时间是2023年12月9日，已经不属于虞某某在鄞州区犯盗窃罪所宣判之日（2023年6月6日）至刑罚执行完毕之日（2023年11月29日）间，不满足发现漏罪的时间条件，应单独定罪处罚，即该观点认为应以立案时间节点为发现漏罪的时间节点。另一种观点认为，侦查机关在调取到监控视频时已属于发现漏罪，应数罪并罚，即应实际证明侦查机关已确定犯罪事实的时间节点为发现漏罪的时间节点。

第二问题是发现漏罪是否要求必须确定行为人基本身份信息。一种观点认为，当时调取监控录像的时候未能确定嫌疑人就是虞某某，故不能证明行为人具体实施犯罪行为，不属于发现漏罪。另一种观点认为，发现漏罪只要是发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人两者之一即可，即虽然当时未能确定嫌疑人是虞某某，但其实施盗窃的犯罪事实是成立且被发现的，故应当属于发现漏罪。对于虞某某来说，单独定罪还是数罪并罚影响到其具体量刑，故笔者认为有必要探讨一下发现漏罪是否与立案等诉讼节点有关系，以及发现漏罪的证据要求，以期为后续司法实践提供有益参考。

二、如何理解“发现”漏罪

刑法理论和实务中对于“发现”的理解和适用存在争议。归纳起来主要是关于发现主体和发现时间两个方面。其中，发现主体学说有最早发现说和法院发现说，对于发现时间学说有裁判宣告说和证据证实说［1］。目前，司法实践中基于诉讼程序和罪责刑相适应刑法原则，普遍采用最早发现说和证据证实说［2］。另外，根据刑法第七十条规定的漏罪必须发生在判决宣告前，被发现在判决宣告以后刑罚执行完毕以前。但对于如何才属于“发现”漏罪，发现漏罪需要什么证明要求，法律没有明确标准。为了更加明晰发现漏罪的证明要求，笔者首先分析刑事案件调查核实、立案等证据要求或标准，以及发现漏罪与双方之间的关系。

（一）发现漏罪中的“发现”阶段包括立案前的调查核实阶段

《侦查机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条规定：“对接受的案件，或者发现的线索，侦查机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行调查核实。”调查核实并不具有独立的诉讼阶段，而是附属于刑事立案这个独立诉讼阶段之前的一种初步调查措施，该措施具有过滤不适格案件，兼具行政执法和刑事司法双重属性，是一种过渡措施［3］。虽然调查核实措施手段有限，但并非调查核实阶段就不能调取到关键证据，同时，漏罪本来就是因为当时未及时发现导致该罪延后审理，应尽可能将这种可能单独处罚的不利后果降至最低，故发现漏罪中的“发现”阶段应包括立案前的调查核实阶段。结合上述案件分析，侦查机关在立案前调查核实阶段调取到行为人实施盗窃的监控视频，且调取监控视频时间点为2023年3月31日，该时间点可以评价为发现漏罪的时间点，满足发现漏罪的时间条件，即满足在后罪刑罚执行完毕之日（2023年11月29日）前。

（二）发现漏罪的“发现”时间节点与漏罪的刑事立案节点没有必然联系

司法实践中有的以“发现”漏罪的时间节点等于漏罪被刑事立案的节点。这种做法在实践中较为普遍，原因是一方面该做法划定了一个明确标准，解决漏罪如何被认定“发现”的时间节点问题；另一方面刑事立案在法律上有明确标准，契合明确证明标准要求。但是该种单一划定标准，不能解决司法实践中存在的部分问题。比如，由于侦查机关怠于履职，导致本应立案的案件未能及时立案，进而使得该漏罪在刑罚执行完毕之后立案的如何处理？如按上述标准认定，该类情况就不符合《刑法》第七十条数罪并罚的规定，可能单独定罪处罚。同时，基于立法层面上刑事立案标准法律解释主体多元化，上至最高司法机关，下至省级司法机关都出台有关刑事立案的规范标准，导致内部对于立案标准存在抽象性和模糊性［4］。侦查机关也不同程度上存在先破后立、不破不立等现象，这种做法进一步导致本应及时立案的案件被无故延后，进而失去发现漏罪的时间条件［5］。有学者认为，立案环节的发现犯罪事实，认为应当追究刑事责任，只是一种不确定的认知状态，对于犯罪嫌疑人是否够罪、罪重罪轻均是一种未知状态，并未要求对犯罪嫌疑人的刑事责任达到确认的程度。正因如此，才需要通过立案的方式、启动侦查的手段，去查明事实、厘清责任，这是一个查明真相、去伪存真的过程，这个过程也是对犯罪事实及其法律性质的认识不断深化和全面的过程［6］。笔者认可该观点，故对于发现漏罪的标准还应该回归到“证据证明说”。

三、发现漏罪的具体证明要求

司法实践中漏罪被刑事立案及以后采取的侦查措施被认定为属于司法机关“发现”漏罪没有太多异议，故笔者主要通过解析立案前的调查核实应到何种程度，才可以被认定为“发现”漏罪。

（一）满足发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人两者之一即可

刑事诉讼法第一百零九条规定：“侦查机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”。由此实践中对应以人立案和以事立案两种立案模式，从而倒推调查核实的方向也可主要分为两种，一种是先以犯罪嫌疑人为调查核实方向；另一种是先以犯罪事实客观存在为调查核实方向，从事到人开展各种调查措施。一种观点认为，发现漏罪应当明确犯罪嫌疑人和犯罪事实之间已经建立起一种明确联系，即应以明确犯罪嫌疑人和犯罪事实为发现的时间节点。司法实践中，一般认定发现漏罪的时间节点应当是明确犯罪嫌疑人时，但笔者认为这种标准有拔高发现漏罪证明要求的嫌疑。原因有二，一是刑事立案都存在两种立案方式，而作为在立案前调查核实却要明确犯罪嫌疑人与犯罪事实产生关联，这与我国刑事诉讼流程设置本意相悖。二是对于发现漏罪的理解和把握要全面考量。在法院审理个案是否适用数罪并罚时，其实际上是已经确定漏罪能被认定为犯罪的基础上，即明确了犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据确实、充分，再回溯考虑发现漏罪的时间节点是否满足数罪并罚的条件，如果一开始就要求发现漏罪的证明标准是必须确定犯罪嫌疑人与犯罪事实发生明确联系，这将导致发现漏罪的阶段只能在刑事立案时或者以后，将缩短发现漏罪的时间条件。

（二）对发现犯罪事实的时间应做广义理解

1.对判决宣告前发现的漏罪应并罚

《刑法》第六十九条、七十条分别规定了判决宣告前发现数罪和判决宣告后发现漏罪的规定，在制度设计上已经实现时间段的闭合和逻辑的周延，但在司法实践中，由于嫌疑人涉嫌多个罪名被不同侦查机关分别立案侦查，侦查机关因疏于沟通协调或者解决难度较大等原因，对本应并案处理的案件，被分别移送起诉。针对此种情况如何处理有两种意见：第一种意见认为，该情况不符合《刑法》第七十条规定，应单独定罪处罚。理由是《刑法》第七十条规定，漏罪的认定应在判决宣告之后刑罚执行完毕之前被发现，而该漏罪其实是在判决宣告之前就被发现，不符合法律规定，应单独定罪处罚。第二种意见认为，该情况符合数罪并罚的实质条件，应参照适用《刑法》第七十条规定予以并罚。理由是《刑法》第六十九条、第七十条、第七十一条涵盖了数罪并罚的条款，该类案件本应按照《刑法》第六十九条的规定在判决宣告时一并处罚，但因客观原因导致不能统一审理，如果参照适用《刑法》第七十条的规定“先并后减”，其实际服刑期限与按照《刑法》第六十九条的规定没有差异，从有利于行为人的角度，应该数罪并罚［7］。笔者同意第二种意见，结合上述案件，虞某某于2023年6月6日被鄞州区法院判刑，而海曙侦查机关于2023年3月31日已调取到虞某某在海曙盗窃的监控视频，即已经发现漏罪，属于在判决宣告前就已发现漏罪，符合数罪并罚的“发现”的时间条件。

2.对狭义的多次犯应以发现其中一次行为作为已“发现”漏罪

狭义的多次犯是指，刑法将反复多次实施同一行政违法行为作为入罪的条件的犯罪类型［8］，刑法中的多次盗窃和多次敲诈勒索就是典型的狭义多次犯。对于该类情况，如果其中一次盗窃的行政违法行为被发现是否属于“发现”漏罪存在争议。笔者认为，该类情况应当数罪并罚，原因是《刑法》第七十条规定是基于并罚时漏罪已够罪的基础上分析的，至于漏罪如何被认定犯罪，则需要通过刑事诉讼程序予以调查取证证实犯罪事实，如认定多次盗窃属于较为复杂的犯罪事实，那么发现其中一次盗窃行为就已经是发现其罪行的三分之一，而且此次盗窃行为属于已经着手实施，且有行政处罚的相关证据予以证明本次盗窃行为，一定程度上满足了认定“发现”有证据证明的标准。另外，盗窃行为人通常具有一定的反侦查能力，在行为人多次实施盗窃的情况下，行为人被抓获后往往只承认现场查获的财物数额，且即便行为人交代了其他盗窃犯罪事实，在很多情况下具体数额也难以查证，立法者正是考虑到盗窃犯罪的上述特点，将多次盗窃规定为犯罪。可见多次盗窃入刑是基于行为人主观恶性考虑，把原应当作出三次行政处罚的违法行为规定成立为一种刑法罪名，而《治安管理处罚法》中规定的其他多数违法行为，并无此规定，故具有从严惩处的本意。在已经对多次盗窃或者多次敲诈勒索行为提档打击的前提下，如不将发现其中一次行为作为已“发现”漏罪，亦可能会导致行为人承担更重的刑事责任，与刑法罪责刑相适应原则不符。

（三）仅有有罪供述无其他种类证据印证，综合判断下可以认定为“发现”漏罪

如果行为人在刑罚执行期间主动供述犯他罪，但无其他种类证据印证，综合判断下，可以认定为《刑法》第七十条规定的在判决宣告后刑罚执行完毕之前发现漏罪。司法实践中存在行为人在刑罚执行期间供述漏罪，但在期满后才追诉的情形，该情况能否适用数罪并罚即仅有行为人的有罪供述能够认定为司法机关发现漏罪。一种意见认为行为人交代漏罪并不等同于司法机关已经发现漏罪，发现漏罪需要经过刑罚执行机关进行线索移送及后续的调查核实才予以确定，仅有口供不足以达到证明标准，故不能认定为发现。第二种意见认为行为人交代漏罪，属于证据种类中的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，虽证明力较低，但具有证明行为人与犯罪事实产生关联的作用，综合有罪供述的稳定性及同案犯供述的印证，一定条件下可以认为属于发现漏罪。

笔者同意第二种意见。如上文所论，发现漏罪的最早阶段可以延伸到立案前的调查核实阶段，而在调查核实阶段普遍采用的调查措施即为询问当事人获取言辞证据，在已有言辞证据证明下，侦查机关采取后续手段调取其他证据予以进一步证明行为人与犯罪事实间的关联，如从这种时间链条分析来看，在司法机关取得言辞证据的条件下，其就已经属于发现了犯罪线索，且该犯罪线索具体到行为人和犯罪事实，一定程度上比“以事立案”的证据更加充分。另外，考虑获取有罪供述的程序是否合法、交代细节是否合乎常理等情节考虑有罪供述是否真实可信［9］，如均正常，则可以认定该类案件获取有罪供述时即为发现漏罪。当然，司法实践中各种情况纷繁不一，对于疑难复杂案件，仅有有罪供述确实与一般侦查逻辑或者一般人的认知不符，且该案件在刑罚执行完毕后较长时间才追诉，为了维护判决权威、统一，可以不予以认定为在判决宣告后刑罚执行完毕之前发现漏罪，而单独定罪处罚，至于因该原因导致行为人没有获得数罪并罚带来的减让，可以通过坦白等从轻处罚予以体现。

四、结束语

结合上述认定标准，虞某某在海曙盗窃的犯罪事实应当认定为漏罪。另外，在如今认罪认罚适用率较高的前提下，具体认定发现漏罪的原则坚持“最大化适用”原则更能节约司法资源，促进案件繁简分流。

参考文献：

［1］金磊.刑法中“发现”漏罪的司法适用［J］.人民检察，2018（2）：76-77.

［2］付想兵，刘杰.刑罚执行期间发现漏罪中“发现”之含义［J］.人民司法，2019（17）：47-49.

［3］裴炜.刑事立案前调查核实措施的性质、功能与边界［J］.北京航空航天大学学报（社会科学版），2023（1）：68-70.

［4］朱良.我国刑事立案制度的发展轨迹与未来展望［J］.河北法学，2021（12）：106-122.

［5］王光月.检察机关刑事立案的优化路径［J］.人民检察，2020（22）：47-51.

［6］陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题［M］.北京：中国人民大学出版社，2010：197.

［7］宋素娟.对判决宣告前已经发现但未并案处理的漏罪应并罚［J］.人民司法（案例），2018（35）：43-45.

［8］张志勋，卢建平.多次犯：刑法的制度化产物及其限制路径［J］.江西社会科学，2015（6）：140-146.

［9］时金阳，郝凤冕.逮捕阶段犯罪嫌疑人的有罪供述的真实性审查［J］.中国检察官，2014（18）：30-31.

作者简介：贾欣（1989—），男，汉族，河南安阳人，单位为宁波市海曙区人民检察院，研究方向为刑事诉讼法。

（责任编辑：杨超）