德国犯罪预备处罚规则对我国的启示

摘 要：犯罪预备是犯罪的第一种形态，是行为入罪或出罪的关键节点。我国刑法对犯罪预备采取了普遍处罚原则，易导致犯罪圈的扩大与延伸，不利于尊重和保障人权。《德国刑法典》在总则中明确对危险性较大的共犯和重罪约定的犯罪预备予以处罚，又在分则中将预备行为独立成罪进行列举，体现了对罪刑法定主义的根本遵循。我国可以以此为借鉴，明确犯罪预备的处罚原则和情形，保持刑法自身规定的逻辑自洽和刑法的谦抑性。

关键词：犯罪预备 罪刑法定 保障人权

犯罪预备是犯罪的第一种形态，是行为入罪或出罪的关键节点。我国和德国都是对犯罪预备采用总、分相结合立法模式的国家，即在总则中对犯罪预备处罚原则作概括规定，在分则中对个别需要从严打击的犯罪预备行为作正犯化规定，但同一立法模式下两国对犯罪预备的处罚原则和范围又存在很大区别。本文通过德国基尔州法院审理的一起2009年的预备犯罪案件，探究德国对犯罪预备立法和司法的谦抑态度以及对我国犯罪预备立法和司法的启示。

一、基本案情和诉讼经过

2009年6月的一天，一名德国男子使用“NoLimit-De”昵称和一名昵称为“K”的荷兰男子在一个恋童癖网络聊天室相约绑架一名男童来满足二人性欲。二人聊了大约7个小时，对作案对象、作案地点、作案时间、作案方法、作案工具、作案路线及如何躲避侦查等进行了详细而周密的计划。比如，二人详细讨论准备胶带、绳索等方便实施绑架的工具、如何折磨虐待和杀害儿童以及抛尸大海等细节。为此，“NoLimit-De”发送了租房链接给“K”，让其提前在网上预定位于德国北部海边比较偏僻的房屋。“NoLimit-De”最终确定11月份在德国梅克伦堡-前波莫瑞州实施犯罪，并让“K”先在荷兰租借一辆汽车，进入德国后换一个偷来的车牌，在开往最终目的地时再次更换车牌。后“NoLimit-De”因涉嫌其他多项罪行被检察机关侦查，进而被发现了上述罪行。检察机关审查终结后将“NoLimit-De”移送审判。

2010年9月的一天，德国基尔州法院审理认为被告人“NoLimit-De”在网络聊天中与网友“K”约定的上述事项，构成对谋杀犯罪、严重性虐待儿童致死犯罪、强奸致死犯罪等多个重罪的约定，判处被告人自由刑2年9个月。被告人不服判决，上诉至德国联邦法院。联邦法院认为，虽然被告人对实施重罪列出了详尽的计划，但是由于被告人在聊天过程中不断变换昵称，致使约定另一方无法找到他，故而缺乏约束意志，不属于刑法上的“约定”行为，因此不构成《德国刑法典》第30条第2款规定的“重罪约定”，不应当受到刑法的处罚。

二、德国犯罪预备处罚规则的立法演变及特点

上述案件并非表示犯罪预备在德国不可罚，而是反映出德国联邦法院对于处罚犯罪预备的谨慎态度。德国刑法对犯罪预备的处罚规定自1876年至今已有近150年的历史，经历了多次修订，形成了当前总、分则相结合的立法模式，其立法演变过程可反映出德国对犯罪预备可罚性的思考。

（一）德国犯罪预备处罚规则的立法演变

德国刑法对犯罪预备的立法演变及研究主要受到中世纪意大利法科学和法国刑法立法的影响，中世纪时，意大利刑法已对于个别犯罪预备和犯罪未遂的行为按照既遂判处刑罚。［1］德国刑法以此为借鉴，从14世纪开始，逐渐将犯罪未遂概念纳入立法并适用于判决，推进了有关犯罪预备与犯罪未遂的理论研究，推动了法律规定的进一步细化。同时，《法国刑法典》也是德国完善犯罪预备相关规定的重要示范，在刑法总则中没有对犯罪预备行为规定一概的处罚，而是在分则部分规定对于某些犯罪的预备行为的刑罚处罚［2］，也即“犯罪预备行为原则上不处罚，严重犯罪的预备犯始予处罚”的立法模式。［3］直至1876年，德国在修订刑法时，在总则中增加了“处罚共犯的犯罪预备”的内容，1943年又增加了犯重罪的约定、严肃的协商和无结果的帮助犯三种犯罪，逐渐开启了以总分则相结合的模式加以规制犯罪预备行为的立法体例。

（二）德国犯罪预备处罚规则的特点及在本案中的适用

《德国刑法典》采用总、分则相结合的方式对犯罪预备行为加以规制，在总则第30条中详细规定了应当受到刑事处罚的几种犯罪预备行为，在分则中将个别犯罪预备行为作为例外规定加以惩处，这种总、分则相结合的立法模式存在如下特点：

1.遵循罪刑法定主义。《德国刑法典》在总则中对犯罪预备明确界定，又在分则中设置独立预备罪对具体犯罪行为加以精准规制，使犯罪预备的界限更加清晰和明确，体现了对罪刑法定主义的根本遵循。《德国刑法典》总则中对犯罪预备行为的处罚通过在第30条中列明参与重罪但未遂的情形加以规定，其中第1款对教唆他人实施重罪的行为予以处罚，第2款中对三种行为，即表示自己愿意实施重罪、接受他人实施重罪的犯罪请求、与他人约定实施重罪的行为，均应当按照重罪未遂犯加以处罚。从其总则条文规定中可以得出《德国刑法典》总则认为犯罪预备可罚性的必备要件是预备实施的犯罪行为构成重罪，明确了教唆实施重罪或者愿意实施重罪的两类情形中，不论行为人在共同犯罪中的地位和作用，他所作出的预备行为都受刑法处罚。即便只表明过本人的犯罪意愿或与他人约定过犯罪，也应予以惩处。

德国刑法遵循罪刑法定主义打击犯罪预备还体现在其对重罪范围也有明确的界定，多为恐怖主义犯罪、绑架、抢劫等暴力犯罪，其中又以刑期作为划分标准，即根据《德国刑法典》第12条的规定，刑期最低为1年或1年以上自由刑的为重罪。同时，《德国刑法典》分则将部分具有高度危险性的预备行为作为独立犯罪列明时，不仅在量刑上予以明确，对法定情形、中止情形、例外规定等也加以细化，以此减少法律争议，更是罪刑法定主义的深刻体现。

前述基尔州网聊案中，州法院和联邦法院均认定被告人与网友“K.”所约定的行为构成重罪。其中，为了满足个人性欲这一卑劣的动机而使用残暴的方法杀害他人的行为构成《德国刑法典》第211条规定的谋杀罪，应当判处终身监禁；为了满足个人性欲而性侵、虐待儿童致使儿童死亡的行为构成《德国刑法典》第176b条规定的性侵儿童致死罪，可以判处10年以上自由刑或终身监禁；强奸致人死亡的行为构成《德国刑法典》第177条规定的强奸致死罪，可以判处10年以上自由刑或终身监禁。州法院认定被告人构成上述三项犯罪在《德国刑法典》中的最低刑均为10年以上自由刑，属于重罪，考虑到被告人属于预备犯罪，州法院作出判处被告人自由刑2年9个月的决定，其法律依据正是《德国刑法典》第30条第2款中的重罪约定条款。后联邦法院以被告人行为不构成犯罪“约定”为由，推翻了州法院的判决，认为被告人商定的详尽计划并不构成刑法上的“约定”，但并未否认重罪约定的可罚性。该判例充分体现了德国刑法严格遵循罪刑法定原则，对应当予以惩处的重罪犯罪预备行为依法严惩的立法态度。

2.体现刑法谦抑性原则。刑法具有谦抑性，仅应适用于“具有刑罚必要性的犯罪”上面。［4］犯罪预备停留在尚未着手实施犯罪行为，社会危害性较低，若采取“一刀切”对犯罪预备加以规制，无疑是与刑法的谦抑性背道而驰。因此，将某些危害性轻微的犯罪预备行为不再“犯罪化”，排除于刑法范围之外，无疑是对刑法谦抑性的积极回应，既节省了司法资源，也体现了对实质正义的维护和人权的保障。《德国刑法典》在总则中明确对危险性较大的共犯和重罪约定的犯罪预备予以处罚，又在分则中将预备行为独立成罪列举出来，主要集中在维护国家法益、公共法益和个人法益方面，尤以保护国家法益为重点，体现了德国刑法针对性规制具有较高危险性预备行为的立法特色，如第89a条针对“严重危害国家的暴力犯罪”的预备罪。［5］回顾德国刑法犯罪预备的立法进程，可以看出德国刑法对犯罪预备的规制绝非刑法滥用，而是注重对重大法益的及时保护。将严重危及国家安全和个人法益的预备行为明确列举并纳入刑法条文，既达到了对犯罪预备行为的“精准打击”，又维护了刑法谦抑性，进一步满足了时代发展和立法进步的需求。

前述基尔州网聊案中，联邦法院以被告人行为不构成犯罪约定为由推翻了州法院的有罪判决，并非否认了罪刑法定主义的处罚原则和重罪约定的可罚性，而是认为被告人与网友“K.”的看似详尽的计划并不构成刑法上的“约定”行为。联邦法院指出虽然二人在聊天中交换了很多信息，只不过满足了被告人性幻想的需求，由于被告人在聊天中不断变换昵称，导致网友“K”无法找到被告人，这意味着被告人实际上是为了回避约定内容对自己的约束力，无法判断被告人是否真实追求实施犯罪，也即无法判断被告人的约定是否具有当真性和约束意志。从该判决可以看出，联邦法院对重罪约定的成立做了对被告人有利的严格限制解释，将犯罪计划是否具有实施的可能性作为判断重罪约定可罚性的重要标准。这一案件充分体现了德国刑法并未滥用重罪约定规则，而是对是否构成“约定”展开深入分析，审慎适用刑法规制，正是刑法谦抑性的表现。

三、德国犯罪预备处罚规则对我国的启示

当前我国对犯罪预备处罚的规定主要集中在《刑法》总则第22条［6］，采取了普遍处罚的原则，即只要行为人主观上有犯罪意图，客观上实施过准备工具、制造条件之类的行为，刑法就“一刀切”地对这种预备犯加以规制和评价。普遍处罚原则一方面导致犯罪圈的扩大与延伸，对罪刑法定原则造成破坏与侵蚀；另一方面在实践中却几乎形同虚设，造成了立法与司法的脱节。［7］《刑法》总则中所规制的对象并非全部的犯罪预备，而应是部分严重侵害法益的犯罪。［8］

本文在前面部分详细介绍了基尔州网聊案的具体案情以及由此反映出的德国刑法对于犯罪预备行为处理的特点。其对于我国处理犯罪预备行为有以下几点启示：

（一）坚持罪刑法定原则

我国《刑法》第3条明确规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，这是我国关于罪刑法定原则的明确规定，但反观我国关于犯罪预备行为的定义和处罚，可以得出一个结论，我国对于犯罪预备行为，采取了普遍处罚，处罚的原则是比照既遂犯从轻、减轻、免除处罚。众所周知，犯罪预备是犯罪的一种形态，而非单独的罪名，刑法总论中只是原则性的规定，刑法分则中也没有对犯罪预备行为构成要件的规定，仅仅依靠原则性规定对行为人进行处罚，有违罪刑法定原则。

德国刑法中采取的处罚原则，是在刑法分则中予以明确规定，何种犯罪预备行为可以进行处罚，这就使得行为人对于自己的预备行为是否属于刑法所禁止的行为有了明确的认知，让司法者处罚行为人有了明确而具体的法律依据，彻底地贯彻了罪刑法定原则。

（二）尊重和保障人权

无论是刑法还是其他法律，尊重和保障人权始终是文明社会中所有法律应秉持的基本原则。从字面上解读，我们不难发现，犯罪预备尚不属于犯罪的实行阶段，而刑法处罚的重点为犯罪的实行行为，因实行行为才有法益侵害的现实危险，我国刑法将尚不足以对其所保护的法益产生现实危害的行为一律进行了否定性评价，是扩大了刑法打击的范围。犯罪预备行为很多时候表现为主观上的思想行为，以及在此思想行为支配下的行为，如果笼统地将预备行为划入到刑法处罚的范围中，将导致主观入罪的现实危险，丧失了基本的客观立场，使民众处于思想犯罪的危险之中，不利于尊重和保障人权。

（三）坚持主观和客观相结合

德国基尔州法院的案例提醒我们，在处罚犯罪预备行为时，应当坚持主客观相结合的原则，以免陷入主观或者客观归罪的困境。前文提到的案例中，州法院判处行为人构成犯罪，处以刑罚，上诉后，德国联邦法院认定行为人不构成犯罪，强调“重罪约定不仅仅是一种思想反映，其共同的计划实际上让法益受到一种更高程度上的威胁，因此对重罪约定可能性的根据还是在结果中找到的”［9］。我国《刑法》第22条的规定，在一定程度上体现的是主观主义，因为不管是准备工具还是制造条件，都是为了实施犯罪所做的前期准备工作，尚不属于犯罪的实行行为，也就无法体现出客观主义的色彩，也即只可能是主观主义。“不管立法者和理论界是否承认，在刑法评价基点意义上，我国对于预备犯的处罚体现了主观主义之基本理念。”［10］

（四）保证刑法自身规定的逻辑自洽

《刑法》第13条明确，“一切危害国家主权……，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，但书明确，对于情节显著轻微的，不作为犯罪处理。危害不大的行为，说明行为还是存在一定程度的危害的，而对于这些行为，但书的意见是不作为犯罪处理。预备行为尚未进入实行阶段，多数情况下，并不会对法益造成现实的危害，但刑法对于预备犯的处罚却是比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。这便导致相同的行为，根据不同的法条，会得出不同的结论。

另外，对于预备犯的处罚失衡。相比于预备犯，中止犯属于犯罪的下一阶段，在此阶段行为人往往已经实施了犯罪的进一步行为，已经对刑法所保护的法益产生了实质性危害，但刑法的规定却是“应当”免除或者减轻处罚，而预备犯中行为人的行为尚未侵害到法益，刑法的处罚却是“可以”从轻、减轻或者免除处罚。这样一来便可能导致同一犯罪中的不同犯罪形态下的刑罚处罚的失衡。

（五）保持刑法的谦抑性

我国的刑事政策是宽严相济，文明发展的普遍趋势也是刑罚的轻型化、缓和化。“立法者应当是温和的、宽大的和人道的”［11］，而非狭隘的、苛刻的。在预备犯的处罚上，我国刑法始终是以处罚为原则。这样的处罚原则，一方面没有必要，以笔者多年的办案经验来看，司法实践中，相较于未遂犯和中止犯，预备犯的数量要少一些，将预备犯进行原则性的处罚，容易导致司法资源的大量支出；另一方面，也没有充分体现出相应的宽容，彰显刑法的谦抑性。

通过上述分析，可以看出，我国刑法对于预备犯的处罚存在一定的问题，结合前文提到的德国案例，笔者认为，关于我国刑法中对于预备犯的处罚，可以做如下调整：

第一，立法上明确规定犯罪预备的处罚情形，摒弃以往的普遍处罚原则。从上述分析中也可以看出，我国对犯罪预备的处罚原则过宽；而以德国为代表的一些国家，则采取了在刑法分则中明确规定的形式，对预备犯进行处罚。另外，也有一些国家，如俄罗斯和越南，也改变了以往“原则上处罚预备犯”的立法，转而采取类似于德国的处罚原则［12］，可见，处罚为例外的原则是大势所趋。建议我国参照德国刑法中的规定，在《刑法》第22条中明确，对犯罪预备行为的处罚按照刑法分则的规定处罚，刑法分则没有规定的，不予处罚。这样一来，既贯彻了刑法的罪刑法定原则，也尊重和保障了人权。

德国基尔州法院的案例提醒我们，对于预备行为的处罚，应当坚持尊重个体思想自由和保护法益的平衡。［13］思想不能单独被评价为犯罪，否则便陷入了主观归罪的困境。因此，在评价行为人的行为是否构成犯罪时，应当坚持主观和客观相统一的原则。在我国刑法总则中明确了总的处罚原则后，在刑法分则中，应当将处罚的预备行为明确列举出来。在确定何种犯罪的预备行为应当被处罚时，须坚持法益侵害的现实危险性，只有那些可能使得被刑法所保护的法益受到极大危险或者处于高度危险之中的预备行为，才应当被明确列举，才应当受到刑法处罚。这样可以在贯彻刑法原则的前提下，使得不同犯罪形态的处罚更加明确、合理。

第二，明确预备行为的刑罚处罚原则。当前我国对预备犯，采取的可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。但是对照刑法对于未遂犯和中止犯的处罚原则，就不难发现其中的问题。对未遂犯，是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。相比较中止犯，预备犯所实施的行为尚未进入实行阶段，其所实施的为犯罪准备工具、制造条件的行为，远远不如中止犯的行为对法益的危害程度高，对法益危害程度低的预备犯，所面临的刑罚处罚反而可能比中止犯要高，这样则会在一定程度促使行为人实施完毕所有的行为，因为“如果对于某一预备犯罪或某一已经开始但尚未完成的犯罪的惩罚同对应的主罪或已完成之罪的惩罚是一样的，不留有任何悔改的余地或经过仔细考虑后突然停止的可能性，那么，犯罪者会认为其实施的预备行为已招致了全部惩罚危险，感到他可以放心大胆地去完成该犯罪，而且也不会再招致任何进一步的惩罚”［14］，因此，为了更好地促使行为人在预备阶段就放弃行为，刑法中应当明确，对于预备犯，应当减轻或者免除处罚，以刑罚处罚上的优惠来降低法益被侵害的可能。