正当防卫的立场与防卫限度判断的阶层式展开

摘 要：正当防卫的基本立场，是“法不能向不法让步”，防卫人相对于侵害人具有天然优势地位。相对于规范遵守者而言，侵害者被规范保护的程度要低一些，否则无法鼓励公众守法。在这样的立场下，防卫限度的判断要呈现出宽松的状态。在防卫限度判断上，行为、结果与因果关系三个要素缺一不可，这首先是基于《刑法》第20条第1款与第2款的递进关系，避免因同一法条下的两个不同条款采用不同的认定技术而导致混乱。其次是基于行为本身的权利属性和合规范性，使其在防卫限度的判断中需要作为独立的阶段。最后是对防卫过当建立更多的限定要素，从而鼓励正当防卫的适用。在三个要素的阶层上，基于对唯结果论的反思和说理清晰的考虑，应当采用行为限度判断优先，其次因果关系，最后结果限度的判断方式，对于行为没有明显超过必要限度的，没有必要进入之后的因果关系和结果上的判断，直接可以认定为正当防卫。

关键词：正当防卫 权利属性 防卫限度 阶层式

防卫限度直接影响正当防卫的适用，但防卫限度的判断又是一个理论上存在分歧，实务上比较复杂，容易引发社会关注的问题。宏观来说，防卫限度的界定反映着一个国家刑事法治的立场，使用得当，能够在社会公众心中树立起对刑事法治的认同。微观来说，防卫限度的判断涉及到基于什么要素，要素之间的关系是什么，这涉及到一种精细化的理论架构与实践运作，决定了个案办理的水平。近年来，随着“法不能向不法让步”的思想逐渐深入人心，正当防卫被鼓励适用，防卫限度的认定上也开始逐步放宽。但是，放宽不等同于放任，而是要用坚实的理论基础、正当的价值立场做支撑。同时，放宽也不等同于粗疏，而是要采用严谨的判断技术来实现。这就要考虑根据什么样的要素，基于什么样的先后次序来判断。本文意在从案例入手，明晰立场，提供技术，以期廓清争议，确保立法初衷落到实处，避免司法适用出现混乱，也确保刑法能够更加理性稳定适用。

一、防卫限度判断的基本立场

防卫限度首先要考虑正当防卫设置的目的，正当防卫的立场也直接影响到防卫限度判断的基本立场。在此有必要对正当防卫立场的偏差进行反思，进而明确防卫限度判断的应然立场。

（一）正当防卫立场偏差与防卫限度判断的过严过死

在分析正当防卫的立场时，会提到私力救济与公力救济之间的矛盾。为避免私力复仇导致社会的不稳定，国家的公力救济通常都是权利救济的主流，公力救济的优势除了伴随强制力保障之外，还有救济的及时性、程序性与实体的理性，从而使得公力救济优先是合理的。正当防卫可以被认为是私力救济，难免与公力救济有一定的冲突。

但本文认为，分析正当防卫的立场，不能片面关注甚至过分夸大公力救济与私力救济的冲突，这容易导致立场的偏差，导致对正当防卫适用的不当限定。公力救济与私力救济应该被理解为对立补充关系，而不是被理解为对立冲突关系。过分强调冲突可能将正当防卫限制在“不得已”的状况下，强调国家公力救济的绝对优先，判断的重点在于是否有可能选择公力救济。由此，面对不法侵害，只要有可能选择国家的公力救济，就不能选择私力救济，否则不构成正当防卫。此时便不是鼓励防卫，而是鼓励不防卫，回避或躲避不法侵害。

这样的一种立场，表现在防卫限度上，也会掌握的过严过死。具体表现有三：

第一，由于对私力救济的天然不信任，只要是能够制止犯罪的，要选择最轻的行为，而不是考虑防卫行为与侵害行为的相当性，这会导致对防卫限度要求过严。

第二，由于视角更加关注国家救济与个体救济的冲突，在观察防卫限度时会倾向采用事后的观察，分析的重点在于防卫所产生的后果，而不是防卫行为本身。可能会更加关注防卫后果是否过分严重，是否冲击了社会秩序，是否产生不良影响，是否影响到了国家专有保护权的权威。防卫行为本身的正当性被忽视，可能导致某些合法行为仅仅因为后果严重被评价为非法。

第三，会采用第三方的观察，而不是防卫者角度的观察。由于首先关注的是私力救济与公力救济的冲突，可能会脱离防卫人所处的案件情境本身，不多关注防卫人本人与防卫情境的互动关系，而会居于所谓的理性第三方立场上，作出假设并进行评估。由于对防卫人本身所处的情境无法感同身受，容易导致机械断案，防卫限度标准掌握的过死。

（三）正当防卫立场的廓清与防卫限度判断的宽松

基于上述分析，在分析正当防卫立场时，我们需要跳出公力救济与私力救济的对立冲突关系，关注到对立互补关系，而互补恰恰是基于被侵害法益的维护。如此一来，我们需要引入侵害者的视角。事实上，早有论者指出，正当防卫的本质除了法益保护，还在于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使自身法益的值得保护性下降。［1］也有论者指出，在由防卫引起的风险问题上，既有的制度做出的是不利于不法侵害人的分配。作为积极侵犯他人自由领域的一方，不法侵害人理应承担由此而引发的不利后果的风险。从刑事政策的角度，这样的风险分配安排有其合理性，它在给作为无辜方的防卫人提供必要保护的同时，也有助于更好地威慑潜在的不法侵害人。［2］可见，分析防卫，我们首先要关注到的是侵害者本身对法益的侵害，以及其本人选择违法，使之呈现出对法规范权威的不服从。那么，相对于规范遵守者而言，侵害者被规范保护的程度是要低一些的，否则无法鼓励公众守法。

这一点，显然也是法治社会的必然结论。毕竟，所谓“法治”的精髓，就是塑造规范人。依法治国的理想要求我们必须以规范人为原型对刑法进行设计，人与人之间的关系也需要以规范来加以维系。在这个依照规范目的而定义出来的社会中，个体之间依照规范设定的沟通模式往来，如果有人背离，规范就需要及时作出反应，反对干扰，保持规范沟通的继续有效。在规范性社会中，主体都是有自我意识的人，这样的主体就是规范意识主体。在这里，规范意识主体整合着社会，使其成为一个安全的世界。正因如此，我们才更加强调规范的权威，如此才能形成公众对规范的内心认同，毕竟通过刑事法律的运作，“并不在于国家从外部对公民个人施加惩罚和恐吓，而在于通过刑法机制的运作来改造和感化个人的心灵，使刑法成为公民生活的依靠，成为他们生活、生命的一部分，甚至成为他们血液里流淌的东西。”［3］

从规范人与法治社会运作的角度而言，从法益侵害者选择作为破坏规范的人开始，也同时选择了破坏法治社会中人与人之间的规范联系，其相应后果也应当是放弃了自己被规范社会保护的资格，至少应当说，相对于规范遵守者而言，侵害者被规范保护的程度是要降低的。而作为被侵害者，防卫者当然可以选择维护自身的权利，恢复法规范秩序。作为一个被规范维系起来的法治社会，这种行为因为是重塑了规范的权威，也理应得到鼓励。笔者相信，讲明了这一点，当我们审视正当防卫中的那句“法不能向不法让步”时，可能会更有共鸣。当然，我们也看到了相关实务部门的态度。2020年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第1条明确指出：“把握立法精神，严格公正办案。正当防卫是法律赋予公民的权利。”从行使权利的角度鼓励公民行使防卫权，才能彰显规范权威，维持法治社会中人与人之间的规范联系，才能真正意义上体现法治社会的精神。

综上，从正当防卫的正当性出发，防卫行为本身具有天然的合规范性，由此在防卫限度的判断上就要采用更加宽松的立场，使得正当防卫的认定真正呈现出“法不能向不法让步”的状态。为了避免认定过严过死，要优先关注行为并对防卫限度的判断表现出更高的容忍度，这一点也是刑法第20条中“明显超过”之“明显”的根据，也是“造成重大损害”之“重大”的根据。而在整体认定上，也要更加关注防卫人本身当下的处境，从而体现出对防卫人的关怀，显示出法律的温度。

二、防卫限度判断的要素与展开：行为——结果——因果关系

无论从理论上，还是从目前实务部门的态度上，我们都应该认识到，正当防卫的立场是“法不能向不法让步”。作为权利的正当防卫，也理应被鼓励。那么在分析防卫限度时，也要避免过严过死，而是要将防卫行为、防卫结果、行为与结果的因果关系三个因素都纳入考量之中。

（一）防卫限度的观点争议

围绕防卫限度，基本上是有一元论和二元论之争。一元论以利益衡量为基本方法，把“重大损害”作为判断的出发点，强调在具有重大损害结果时，就意味着防卫行为明显超过了必要限度。或者说，防卫行为明显超过必要限度与重大损害互为表里、互相依存，并最终统一于对重大损害的综合判断中，甚至重大损害可以成为判断防卫行为必要性与“明显超过”的重要素材。［4］二分说则认为，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是两个独立要素，前者为行为过当，后者为结果过当，应当分别进行判断，二者同时符合才能成立防卫过当。［5］当然，近年来还有一种观点，是将防卫行为的必要性作为防卫过当判断的第一阶层；把超过必要限度的防卫行为的“明显”超过程度和“重大损害”整合为相互关联的综合范畴，作为防卫过当判断的第二阶层，并对“明显”的程度与“重大损害” 的程度整合起来，进行整体判断。［6］

分析一元论与二元论之争，乃至近年来关于防卫过当判断的阶层式思维，可以看到，主要的争议点集中在作为行为的“明显超过必要限度”与作为结果的“造成重大损害”是否是相对独立的存在，是否能够被整合起来进行综合考量。在笔者看来，阶层式思维的分析，由于强调整体判断，也倾向于一元论的立场。而二元论则明显是要更加强调行为判断与结果判断的相对独立，行为与结果之间的因果关系也需要进行单独的判断。

（二）对二元论的支持：基于立法结构与精神的考虑

笔者支持二元论的观点。这一点可以从立法的结构与立法的精神加以考量。

立法的结构即为从《刑法》第20条的第1款与第2款的对应关系加以分析。《刑法》第20条第1款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第2款中的“明显超过必要限度造成重大损害”一般就是我们分析防卫过当的立法根据。而在拆解这句话时，也有两种方式：第一种方式为“明显超过必要限度，造成重大损害”，这样一种方式倾向于行为超过限度，结果造成重大损害，是二元论的分析思路。第二种方式为“明显，超过必要限度造成重大损害”，这样一种方式倾向于将超过必要限度和造成重大损害整合考虑，并观察结果的超出是否明显，是关注结果限度的一元论的分析思路。

讨论这一问题，需要考虑第20条第1款与第2款是什么关系。如果是相对独立的关系，第1款的立法条文结构就不能影响到第2款的拆解。但如果认为是递进，那么第1款与第2款就应当考虑到对应关系，第1款的立法条文结构就要影响到第2款的拆解。

在笔者看来，第20条的第1款与第2款应当是一种递进关系。首先，如果是相对独立的关系，立法者可以考虑采用两个不同的条文来规定，而不必规定在同一条的前后两款。其次，防卫过当认定的基础是正当防卫条款，具有密切联系。第20条第1款被称为正当防卫条款，第2款被称为防卫过当条款，一般都认为防卫过当是在正当防卫的基础上加以认定，仅仅因为限度的原因导致被认定为防卫过当，可以认为是都在防卫的大框架下认定，且防卫限度的讨论也离不开正当防卫立场的理解。如此紧密的联系，在具体认定上，也要考虑到技术上的一致性，从而避免同一条下的两个不同款采用不同的认定技术，导致混乱。当然，可能会有异议认为第20条第1款的正当防卫与第2款的防卫过当是互斥关系，成立正当防卫就不成立防卫过当。在这里笔者需要明确，我们强调的是认定技术的一致，是为了保持正当防卫制度在整个体系上的一致性、融贯性，从而保证认定过程上的清晰，有更强的方法论上的指导意义。这并非认定结论上的一致性，更非技术上的混同。

基于上述认识，我们重新观察第20条第1款的规定，就会发现，第1款规定为“采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”其中以逗号拆解了“制止不法侵害的行为”和“造成损害”。为保证评价过程与技术的一致，在第2款的拆解上，也应当是“明显超过必要限度，造成重大损害”，如此一来，第1款中的“制止不法侵害的行为”对应第2款中的“明显超过必要限度”，即为对行为限度的判断；第1款中的“造成损害”对应第2款中的“造成重大损害”，即为对结果限度的判断。当然，“造成”本身，即为对因果关系的判断。

立法的精神前文已经明确，是鼓励正当防卫的适用。在防卫限度上，要采用比较宽松的认定方式。直观上看，从行为、结果、因果关系三个角度来判断防卫限度，所起到的限定效果是要超出仅从结果一个角度出发进行判断的。毕竟考量因素更多，限定因素更多，做出有利于防卫者的认定的可能性会更大。当然，一元论也可以表示是将其他因素整合到结果的考虑中，并非唯结果论。但笔者认为，从未来司法裁判说理的清晰度上来讲，行为、结果、因果关系三要素的分析比整合式的分析更加清晰，也会更有利于公众的监督和对公众的法治教育。同时，以结果为引领进行整合，还有可能使决策者优先考虑结果，从而导致出现结果上造成重大损害，就回避正当防卫的适用。事实上，正当防卫的适用，首先在于防卫行为本身的权利属性，和其天然的合规范性。从这个角度来讲，对行为本身合规范性的判断是不容忽略的，理应成为一个独立的阶段。而这一要素的存在，也会引发因果关系的判断成为一个独立的阶段。如此一来，行为、结果、因果关系三要素的判断，不仅在评价上更加全面，也能够发挥对防卫过当认定的限制作用，更加契合鼓励正当防卫的立法精神，是我们应当支持的一种思路。

这样的一种认识，也是目前实务部门的思维。《指导意见》第11条规定：“准确把握防卫过当的认定条件。根据《刑法》第20条第2款的规定，认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件，缺一不可。”当然，在这里需要理清除了行为与结果之外，是否还存在因果关系的判断。笔者认为，在《指导意见》第13条中规定了“防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。”除了有“重大损害”的表述之外，还要注意“但没有造成”的说法。造成，就是行为与结果的因果关系。从这个角度上来讲，对于虽然存在行为，也发生结果，但其中没有因果关系的，也不能认为是防卫过当，也应当被认为在防卫限度之内。

当然，就行为限度上是否“明显超过必要限度”，《指导意见》中已经有了比较清晰的意见，即第12条之规定，需要综合多种因素综合判断，笔者不再赘述。而在第13条也指出，结果限度上的“造成重大损害”，是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。而因果关系的因素，则是第13条后半段的“防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。”笔者认为，一般情况下是要考虑多因一果，引入刑法上相当因果关系的判断，对于介入因素过分异常，乃至于足以独立引发结果的，也不宜认定为防卫过当。

（三）阶层式的展开：行为限度判断的优先

在分析了三个要素之后，还有一个问题要进一步明确，即多个要素的阶层式展开，究竟是结果优先或是行为优先？有观点主张结果优先。如有论者认为，防卫过当由防卫行为过当与重大损害构成，且只有发生了重大损害，才需判断正当防卫是否明显超过必要限度，而重大损害必须是由明显超过必要限度的防卫行为造成的。［7］有观点主张行为优先。其指出，行为过当与结果过当是递进关系，在判断上应当先判断行为过当，再进行结果过当的判断，只有行为明显超过必要限度的判断成立时，才能进行重大损害的结果过当判断。［8］

笔者认为，正当防卫首先是行为的正当，其次再有结果的正当与因果关系的正当，而行为的正当是最优先的判断。因为这代表着国家对行为本身合规范性的界定。这代表着国家对正当防卫深层次认同，也是“法不能向不法让步”观念能在实践中保持生命力的关键。在这一点上，前文就已经非常明确的指出，行为本身合规范性的判断是不容忽略的，理应成为一个独立的阶段。而这一要素的存在，也会引发因果关系的判断成为一个独立的阶段。相反，如果将结果的限度放在第一个阶段考量，就有可能会导致行为判断与因果关系判断被吸收。使“明显超过必要限度”的要件在解释学上丧失独立的意义。

同时，回望正当防卫适用的历史，由于优先关注结果是否过当，导致裁判者过多考虑到防卫结果与侵害之间的差异过大，甚至导致“死者为大”，为避免矛盾而不敢使用正当防卫。正当防卫理由回归其基本的权利属性，这一点不能由结果是否在限度内来论证，而应优先去观察行为本身的合规范性，包括对适度过限行为的合理容忍，这一点才应当成为我们关注的重点。

当然，采用结果优先论者的观点也并非是我们批判的唯结果论，而是认为只有出现了重大损害才要继续进行判断，重大损害本身就是对防卫过当判断的限制。但是，从行为出发，依然可以实现这一效果。而给予防卫行为更高的容忍度，还能更大程度上实现这一效果，且认识的过程更加清晰。从这个角度上讲，笔者承认目前的结果优先判断论与本文主张的行为优先判断论，都是为了更好的发挥正当防卫的效果，为防卫限度的判断松绑。但相较而言，本文主张赋予行为更高的容忍度，增加因果关系的判断过程，再进入重大损害的判断。一定程度上能够更加关注到防卫限度中的行为限度这一更加复杂的问题，并更加明确宽缓的立场。因此，应当是我们更加需要关注并推广适用的一种判断方式。

三、案件的判断结论

从正当防卫的精神上看，我们认识到防卫人的合规范性与侵害人对规范的破坏，因此防卫人相对于侵害人具有天然的优势地位。由此要对防卫限度采用更加宽松的认定，一方面要体现在对行为限度的容忍上，否则体现不出所谓的“明显”。另一方面也要立足于防卫人本人当时的情境中，设身处地换位思考，甚至是基于正当防卫的权利属性和天然合规范性，做出有利于防卫人的认定。从这两点来看，笔者认为本案中防卫者的行为并不过限，从阶层上看，也不必再进行因果关系与结果意义的判断。

《指导意见》第12条规定，对于行为限度，“应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。……不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。”其中特别提出要“立足防卫人防卫时所处情境”。在本案中，康某从发现摩托车被盗到实施拦截行为约30秒。在30秒的起点，其身处二楼，在30秒的时间内，其完成了随手拿起木方，从二楼冲到公路上，确认摩托车情况，拦截并击打谢某头部。应该说时间紧张，能留给其思考和理性决策的时间并不多，并不能对康某有过高的期待。当然，如果本案中康某有较长的时间，那么可以考虑对其提出较高的合规范性期待，相应的行为限度的判断也要从严把握，那么便可以进入第二阶段的因果关系判断。但从本案的情况看，笔者也支持多因一果，由于案发现场的复杂，撞到石头引发重伤属于异常介入因素，不存在因果关系，由此依然成立正当防卫。