财产防卫认定中的四个问题

摘 要：当今世界各国和地区的刑法立法均将财产权利纳入正当防卫的保护范围。在财产防卫的司法认定中，存在着关于财产防卫的前提条件、时间条件、限定条件和主观条件等争议问题的讨论。财产防卫的前提条件要求存在对财产的不法侵害，包括但不限于犯罪侵害。在对财产防卫时间条件的认定上，应将时间终点做适度的扩张解释，以鼓励人们以私力救济方式当场夺回财物，同时，应将时间上的“连续性”和空间上的“可转换性”结合起来认定追赶、阻击等措施之“当场”。关于财产防卫限度条件的判断，可坚持严格限制的特别允许论，基于人身法益原则上优于财产法益的现代法治观念，财产防卫限度条件的认定应当严于人身防卫，但也不能排除以致命暴力进行财产防卫的可能性。主观条件上，要求防卫人是为了国家、本人或者他人的合法财产权益免受不法侵害。

关键词：财产防卫 财产法益 不法侵害 必要限度

虽然当今世界各国和地区的刑法立法在正当防卫的保护范围上，存在限定论［1］和无限定论［2］的分歧，但无一例外地将财产权利纳入正当防卫的保护范围。我国《刑法》第20条规定在正当防卫的保护范围上采取无限定论的立场，明确财产权利和人身等其他权利一样都属于正当防卫的保护范围。在英美法系国家和地区，通常将保护财产权利的防卫称为财产防卫，与人身防卫并称正当防卫的两大主要类型。［3］在财产防卫的司法认定中，主要存在以下四个容易产生争议的问题：

一、财产防卫的前提条件——存在对财产的不法侵害

根据我国刑法的规定，财产防卫的前提条件是客观上存在针对财产的不法侵害。1954年9月30日中央人民政府法制委员会《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》第5条第1款在规定正当防卫时，将其前提条件规定为“犯罪侵害”。［4］1979年《刑法》以及1997年《刑法》均将正当防卫的前提条件规定为“不法侵害”。正当防卫前提条件的立法表述从“犯罪侵害”到“不法侵害”，体现了正当防卫的前提条件包括但不限于犯罪侵害的立法意图。笔者认为，立法表述变化的主要原因有二：一是避免给防卫人设定在防卫前必须判定发生的不法侵害是否达到犯罪程度的义务，使人们畏手畏脚不敢防卫，会极度限缩正当防卫鼓励人们与违法犯罪作斗争的刑事政策功能。二是犯罪和一般违法在很多情况下并没有清晰的界限，往往需要法律专业人士进行认真斟酌才能判定，让通常是一般公众的防卫人在紧急情况下做出精准的判断实属强人所难。在财产防卫前提条件的认定中，也应当如此把握立法原意。根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，盗窃公私财物价值1000元至3000元以上，应当认定为《刑法》第264条规定的“数额较大”。在本案中，潘某和谢某盗窃价值人民币2000元的摩托车的行为，是否达到当地的盗窃罪刑事立案追诉标准可能存在不确定性，但这不影响其符合正当防卫的前提条件。

二、财产防卫的时间条件——不法侵害尚未结束的扩张解释

我国刑法理论上认为，正当防卫的时间条件，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。正当防卫的时间终点是不法侵害结束。换而言之，只有在不法侵害结束之前才允许进行防卫。

（一）不法侵害结束是指不法侵害行为结束抑或不法侵害状态结束

不法侵害结束，是指不法侵害行为结束还是不法侵害状态结束？根据不法行为与不法状态在时间上的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯。即成犯是指法益侵害后果发生时，不法侵害行为和不法侵害状态同时结束的犯罪，如故意杀人罪在死亡结果发生时不法的杀人行为和生命被侵犯的不法状态（法益消失）同时结束。状态犯是指不法侵害行为终了后，不法侵害状态仍然持续的犯罪，如盗窃罪在盗窃行为实施完毕后，非法占有他人财物的不法状态仍然持续存在。继续犯是指在犯罪既遂后，不法侵害行为和其导致的不法状态同时持续存在，例如绑架罪。侵犯财产罪通常属于状态犯，在盗窃等不法侵害行为结束后，非法占有他人财物的不法状态仍然持续存在。对于即成犯和继续犯而言，由于不法侵害行为和不法侵害状态的结束在时间上的同步，不法侵害结束时间的认定不会存在上述争议。但对于侵犯财产罪等状态犯而言，由于不法侵害行为的结束要早于不法侵害状态的结束，就会面临上述分歧，从而导致财产防卫时间条件认定的困难。

（二）对“不法侵害结束”的适度扩张解释

笔者认为，在状态犯中，原则上应当将不法侵害行为的结束时间作为不法侵害结束时间。如果将不法侵害状态结束作为不法侵害结束时间，会过度延迟财产防卫的时间终点。但基于财产犯罪在我国刑事犯罪中所占的较大比重［5］以及财产犯罪整体破案率不尽如人意的现状，将财产防卫的时间终点做适度的扩张解释以鼓励人们以私力救济方式当场夺回财物有其现实必要性。2020年8月28日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》明确规定：“在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。”该规定“视为不法侵害仍在进行”的表述，就表明了其属于对财产犯罪不法侵害的时间终点的扩张解释。在这一扩张解释规定的适用中，应当注意仅限定为财产犯罪的当场，主要依据有二：一是“追赶、阻击等措施”应当具有当场性，即对已被不法侵害人取得的财物可以当场通过这些措施恢复占有，而不是泛指事后任何时候能够如此追回财物的各种措施，否则将完全混淆自救行为和正当防卫的界限。二是“在财产犯罪中”应当是指“在财产犯罪实施过程中”，而并非财产犯罪之中和之后的任何时间。需要注意的是，“当场”是一个空间和时间相结合的概念，是指在侵财犯罪行为实施之时的现场；侵财行为存在持续状态的，是指行为的整个持续期间所到之处。侵财行为不再持续时，原实施地点不能再视为当场；侵财行为处于持续状态的，即使地点有变化，也属于当场。质言之，应当将时间上的“连续性”和空间上的“可转换性”结合起来认定追赶、阻击等措施之“当场”。要注意避免以下两种错误做法：一是不适当地扩大范围，即不顾时间的连续性将原案发现场一律视为“当场”。例如甲在公交站将正在等车的乙的背包中的平板电脑偷走。3天后，乙在该公交站发现等车的甲正拿着他被盗的平板电脑在打游戏。于是要求甲归还，甲逃跑，乙追赶，用板砖拍晕甲后，夺回平板电脑。因为不符合时间条件，本案中乙的行为不能认定为正当防卫。二是不适当地缩小范围，即不顾侵财行为仍处于持续状态，将空间已经转换到现场以外其他场所的情形排除在“当场”以外。尤其需要注意的是，刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中，应当视为当场的延伸。本案中，康某从发现摩托车被盗到实施拦截行为约30秒，具有时间上的连续性，虽然地点从其家院坝内转移到院门外的公路上，仍然属于“当场”，符合正当防卫的时间条件。

三、财产防卫的限度条件——是否明显超过必要限度造成重大损害

针对单纯侵犯财产法益的犯罪，自然不能适用《刑法》 第20条第3款的特别防卫，只有普通防卫成立的空间。因而财产防卫需要判断是否符合正当防卫的限度条件。我国《刑法》第20条规定的普通防卫的限度条件是“没有明显超过必要限度造成重大损害”，其中“没有明显超过必要限度”体现了对必要性的要求，“没有造成重大损害”体现了对相当性的要求。具体应当注意以下两个问题：

（一）造成人身损害是否必然明显超过财产防卫的必要限度

在刑法上对正当防卫“必要性”的含义存在宽窄不同的理解，其中最严格的主张认为“必要性是指反击行为作为防卫权利的手段，必须是在必要最小限度内的行为”。这种理解虽然并不主张正当防卫要像紧急避险那样严格，但仍然意在严格限定正当防卫。这种理解过分地限制了正当防卫的成立范围。［6］在本案中，在发现谢某驾驶所盗窃的摩托车即将逃逸的紧急情况下，康某除了对谢某的人身立即实施打击外不存在可以立即有效制止不法侵害夺回被盗财产的其他选项。如果康某当时不选择打击谢某的头部，而是打击其背部、手部等其他身体部位，也就是隔靴搔痒，根本不足以当场阻止谢某驾车逃离。因而，康某的行为符合正当防卫限度中的必要性特征。

（二）财产防卫是否可以使用致命的暴力

我国《刑法》第20条规定的正当防卫限度条件中的“没有造成重大损害”体现了对相当性的要求。

1.观点分歧

关于财产防卫的限度条件问题，主要集中在财产防卫中是否可以使用致命武力的问题上。英美法系各国和地区在此问题上存在两种不同的主张：

（1）绝对禁止论。加拿大刑法即支持这种观点。在加拿大刑法中，在财产防卫的必要限度问题上，也区分防卫住宅（不动产）和其他一般私人财产规定了不同的限度条件：在防卫一般私人财产时，以未殴打或伤害不法侵入者为限度条件。［7］在防卫住宅时，以“使用未逾越必要之武力”为限度条件。［8］加拿大将财产防卫的范围界定得很窄，将包含暴力侵害的财产侵害都纳入人身防卫的范围，而适用人身防卫条款。财产防卫所针对的财产侵害都是非暴力的，因而禁止防卫人使用致命的暴力进行防卫。

（2）特别允许论。即在一般情况下，应禁止在财产防卫中使用致命的暴力；但在特别的情况下允许防卫人使用致命的暴力进行防卫。但各国允许使用致命武力的情况的具体规定范围不尽相同。英国刑法上认为，在防卫财产的过程中，一般不允许使用致命的武力。但也不排除在极少数的情况下允许使用致命武力的可能。在美国刑法上，防卫财产的具体限度标准是：防卫人为保护一般财产免于非法侵犯时，不能使用致命的暴力；在侵犯者仅仅是对住宅进行民事侵犯的情况下，防卫的暴力限度适用防卫一般财产的规定；在侵犯者强行侵入住宅的情况下，视必要可以致命暴力进行防卫。［9］

2.严格限制的特别允许论之主张

财产防卫和人身防卫的界限也并非泾渭分明，有的防卫兼具财产防卫和人身防卫的性质，在此种情况下基于就高不就低的原则可以适用较为宽松的人身防卫的限度条件。在此仅讨论只侵害财产法益的财产防卫的限度。笔者认为，严格限制的特别允许论是可取的主张。第一，正当防卫虽然不必像紧急避险那样在防卫人和不法侵害人之间进行精细的法益衡量，但其实仍然必须进行法益衡量，即也必须符合不能“明显超过必要限度造成重大损害”的要求。基于人身法益原则上优于财产法益的现代法治观念，财产防卫限度条件的认定应当严于人身防卫。第二，不能排除以致命暴力进行财产防卫的可能性。既然正当防卫中所造成的损害不必小于所保护的法益，就会出现造成人身损害仍然可以构成正当防卫的情形。从司法实践来看，针对不法的财产侵害，如果不使用造成人身损害的手段，通常不足以制止不法侵害。在外国刑法理论和实践中，对以致伤手段进行财产防卫的正当性没有任何争议，只是在能否使用致死的手段进行财产防卫的问题上存在分歧。在财产犯罪具有入户实施、夜间实施、在重大自然灾害期间实施等严重情节，尤其是具有间接危害人身安全重大危险时（如存在严重危及人身安全危险的抢夺罪），不能完全排除以致死手段进行防卫的正当性。在我国广州、西安等不少地方，警方曾经允许治安巡防人员采用镰钩枪、钩棍等作为对付街头“飞车党”的有效工具。在飞车党得手后逃离的拦截或追赶过程中，治安巡防人员使用这些长杆钩住侵财犯罪人的衣服或者身体，多数情况下都会发生摔伤甚至更严重的后果。未曾有人质疑这种财产防卫手段的正当性。

综上，在本案中，康某的行为虽然造成谢某重伤的结果，但并未明显超过必要限度，应当认定为符合正当防卫的限度条件。

四、财产防卫的主观条件——防护非法财产行为的排除

正当防卫的主观条件是，防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权益免受不法侵害。在财产防卫中，也要求防卫人主观上为国家、本人或者他人的财产权益免受不法侵害。在实践中并不少见的“黑吃黑”案件中，被吃的一方为了防护非法财产（如赃物）而对不法侵害人造成损害，属于“为了防护不法利益免受不法侵害”，不符合正当防卫的主观条件。对待双方当事人，应当按照“各算各的账”的原则，分别按照相应的犯罪论处。在本案中，不能因为康某在行为时主观上存在对谢某造成人身伤害的意图，就否定其主观上的正当性。在导致不法侵害人伤害的正当防卫中，正当的伤害意图就是正当防卫意图的重要内容。质言之，康某使用木方击打谢某头部的行为，主观上是为了追回被谢某不法侵害的合法财产，符合正当防卫的主观条件。