美国转换性使用规则对我国图情档领域合理使用著作权立法的启示

摘 要：转换性使用规则对解决美国图情档领域著作权问题作用明显。由于中美两国在合理使用制度的立法基础、模式、具体规定和司法实践标准方面的差异，同样类型的图情档领域著作权案件在中国的判决结果却不同。把转换性使用规则引入我国著作权制度有利于创新图情档领域的著作权立法、完善图书馆档案馆服务功能、推动图情档领域信息资源开发。基于此，本文探讨了我国图情档领域转换性使用规则的立法进路，具体包括：设置合理使用的一般条款、适时补充合理使用的清单、扩大解释现行的法律规定等。

关键词：美国；图书情报与档案管理；信息资源管理；著作权；转换性使用；合理使用；开发利用

平衡精神“是合理使用制度的立法动因”[1]13。因而，创新合理使用制度自然成为化解数字技术条件下著作权利益矛盾的最主要的立法策略之一。由于中美合理使用制度在立法倾向、定位、具体模式，以及司法适用原则等方面的差异，同类型的图情档领域著作权纠纷案件的终审结果却不同。[2]“同案不同判”现象引起我国图情档界和法学界的深刻反思，尤其是对美国审理数字图书馆著作权案件适用的转换性使用规则给予了日益密切的关注。[3]

转换性使用是指对已有作品进行新的、不同的、有创造性的改变，从而创造出具有新表达、意义或目的的作品。转换性使用通常与合理使用辩护有关，是判断某项使用是否构成合理使用的四个因素之一。转换性使用的核心在于新的作品是否改变了原作品的基本性质或目的，或者是否为原作品增添了新的表达、意义或信息。新作品以显著不同的方式表达原作，或为了不同目的，更有可能被视为转换性使用，从而构成合理使用。例如，对原作的批评、评论、报道、教学、学术研究或讽刺模仿等，可能被认为是转换性使用。[4]97

转换性使用规则由皮埃尔·瓦列法官于1990年在《哈佛法学评论》上发表的《论合理使用标准》一文首次进行阐述，后在1994年著名的“Campbell案”中从法理方面得到全面解读，逐渐成为美国审判实践的重要原则。由于转换性使用规则摆脱了传统合理使用制度僵化造成的适用桎梏，较好地顺应了数字技术发展的立法需求，所以近年来在美国和其他国家有扩大适用的发展趋势。转换性使用规则的具体适用标准怎样，以及能否将转换性使用规则向我国著作权合理使用制度移植，进行本土化重塑，以便优化立法构造，并通过科学的制度安排弥补现行法律的缺陷，从而推动数字图书馆与数字档案馆建设等是当下受到重视的研究课题。

1 “谷歌数字图书馆著作权案”在中美两国判决结果迥异

1.1 “谷歌数字图书馆著作权案”在美国的审理和判决

在美国《著作权法》中，对“合理使用”和“权利限制与例外”分别进行了规定，这是其重要立法特点之一[5]375。“合理使用”即是美国《著作权法》的第107条，该条款明确了著名的判断合理使用行为的“四要素原则”，而权利限制与例外则是第108条至第122条。如果使用者的行为符合美国《著作权法》第108条至第122条的规定，则属于合法，而假若超出了这些条款的范围，则要适用第107条的原则规定进行考量。换言之，在美国著作权制度中，合理使用是“辩解事由”，而非对权利的限制与例外。

2002年起，美国谷歌公司启动图书项目，其中的图书馆项目（Library Project）于2004年正式实施。该项目通过与众多图书馆的合作，对馆藏资源进行扫描，建立数据库，提供图书检索、片段浏览等功能。2005年9月，美国作家协会和部分出版商以谷歌数字图书馆项目侵犯其按照美国《著作权法》享有的权利为由，向纽约南区联邦地方法院提起集体诉讼。该案的审理曲折漫长，几经反复，最终于2015年10月被美国第二巡回法院终审认定谷歌数字图书馆项目不构成侵权。[6]在案件审理中，法院适用美国《著作权法》第107条的规定，引入转换性使用规则，对谷歌数字图书馆使用作品的合法性进行了分析：其一，谷歌数字图书馆项目是为发现图书提供路径和工具，将图书扫描制成数据库同样是为了提高搜索的能力和质量，而且表达特点上不同于原作品，不构成对原作品的替代。谷歌数字图书馆虽然具有营利性，但是不影响其转换性。其二，谷歌数字图书馆项目扫描的图书大部分是非虚构性的独创性较低的作品，而且仅仅是提供这些图书的信息，而不对作品的表达进行复制。其三，从使用作品的数量和实质来看，谷歌数字图书馆项目对作品的使用没有超过必要的限度。其四，谷歌数字图书馆项目对图书的每一项都分成若干部分扫描，只能产生小的不连续片段，且不超过图书内容的20%，所以不构成对潜在市场价值的威胁。

“谷歌数字图书馆著作权案”是进入21世纪以来，美国最著名的著作权案件之一，第一次对数字图书馆项目的合法性作出认定，不仅对美国，而且对其他国家的著作权立法与司法，都产生了重要影响，具有划时代的意义。

1.2 “谷歌数字图书馆著作权案”在中国的审理和判决

我国《著作权法》中并没有合理使用的规定，关于对著作权非经授权合法使用的条款被置于“权利的限制”之下，即被学术界普遍认为的“合理使用”。与美国立法相比，我国《著作权法》对合理使用采取了“规则主义”立法模式（封闭式立法），以“清单”将合理使用行为类型化，超出此范畴的行为均属于侵权。这从关于“权利的限制”章节对“在下列情况下使用作品”和《著作权法实施条例》第二十一条“依照著作权法有关规定”的表述中，可以得到明确的答案。[7]

在美国司法审判对转换性使用规则适用的影响下，我国近年来在许多案件中已经借鉴该规则来处理数字技术环境下的著作权纠纷。比如：“王莘诉北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司著作权纠纷案”是我国法院适用转换性使用规则审理的第一个著作权案件。[8]在一审中，法院认定北京信息技术有限公司复制作品片段提供图书信息检索的行为具备转换性质，不构成对原告利益的损害，属于合理使用。但是，却认为谷歌数字图书馆未经权利人许可、不事先支付报酬全文扫描作品的行为与作品的正常使用相冲突，对作品的市场价值构成危险。该案二审中，虽然法院认为谷歌数字图书馆的行为构成合理使用，但是由于被告未能提供证据支持，因而仍然被判侵权。

谷歌数字图书馆著作权案件“同案不同判”的结果，一方面说明合理使用制度的立法基础不同，规则适用的法律依据不确切，导致在不同法域适用产生不同的法律效果；[9]另一方面反映出我国学术界对转换性使用规则的内涵、标准和灵活适用等问题研究不够全面深入，缺乏系统性解构，存在理论分歧，而且司法实践尚不成熟。

2 转换性使用规则的价值

2.1 对创新图情档领域著作权立法的价值

从立法维护角度分析，转换性使用在平衡权利人利益的基础上推动了科学和艺术的发展，确保了著作权法的宗旨。[10]“谷歌数字图书馆著作权案”在中美两国的判决结果映衬出合理使用立法模式的区别造成的法律效果的不同。转换性使用规则将合理使用“四要素”的第一要素与其他三个要素进行了综合考量，特别强调第一要素，即“目的和性质要素”的关键作用。使用作品的“目的转换”越突出，其他因素的判断功能就越弱，合理使用的倾向就越大。[11]我国《著作权法》对合理使用采取有限列举方式，信息服务机构非经授权以数字化方式利用作品的空间狭小，而且这种有限权利的行使还受到诸多条件的严格限制。

有学者指出，我国著作权制度不适应数字时代利用作品的需要，对数字图书馆与数字档案馆的建设造成不利影响。[12]2011年，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》结合美国合理使用制度的“四要素”，提出了我国人民法院审判知识产权案件的原则，为从司法层面解决数字著作权纠纷创造了条件。但是，这需要以法律的形式得到固定和科学化，对“法官造法裁决”进行规范，以便成为促进信息服务业发展（包括数字图书馆与数字档案馆建设）的依据。重要的是，我国不应照搬美国转换性使用规则的做法，而应借鉴其理论和实践经验，在立法创新中按照国情进行必要的改造。

2.2 对完善图书馆、档案馆服务功能的价值

“谷歌数字图书馆著作权案”判决结果出来之前，美国就有学者指出：“谷歌数字图书馆具有特别强的搜索能力、建立了全世界读者和他们希望购买或借阅的图书之间的联系，这一技术使所有网民均可通过网络了解相关作品信息而不必专门去图书馆或档案馆查找。……美国法院应当依据著作权法的目的对谷歌图书馆计划进行认可。”[13]这种论述肯定了谷歌数字图书馆具有的社会功能和价值，正是美国法院最终认定其合法性的基点，有利于数字技术条件下图书馆服务功能的丰富化、多元化、灵活化。[14]

谷歌数字图书馆的重要功能之一就是采用挖掘技术对图书内容进行提取、分离、重组和数字转化，从而为实现搜索、发现、定位、浏览图书提供便利条件。国际图书馆联合会（IFLA）曾指出：对海量数据进行挖掘，是数字环境下学习和创新不可或缺的部分。国际图书馆联合会、图书馆电子信息联盟（EIFL）、国际档案理事会（ICA）等组织曾联合向世界知识产权组织（WIPO）提出《关于图书馆和档案馆的著作权限制与例外的条约建议稿》，其第20条是对文本与数据挖掘例外的具体立法建议。[15]又比如：在美国另一起著名的数字图书馆案件——“HathiTrust图书馆著作权案”中，[16]法院适用转换性使用规则，认定该数字图书馆的行为满足残障人士合理使用的判断标准，为广大残障人士享受新技术带来的福祉提供了更宽泛的权利。

2.3 对图书馆、档案馆开发信息资源的价值

谷歌数字图书馆著作权问题因对图书馆的馆藏资源的大规模数字化而引发。所谓大规模数字化，[17-19]指大范围地将馆藏的纸质载体的作品转换成数字格式进行存储、传播和利用[20]。

由于无法妥善解决著作权矛盾和利益冲突，图书馆、档案馆数字化项目往往回避对有著作权意义的馆藏资源的数字化。比如，谷歌图书馆数字化的2000万本图书中，80%是公有领域资源，而欧盟数字图书馆项目已经完成的5000万电子化成果几乎未涵盖任何在保护期内的作品。[21]“谷歌数字图书馆著作权案”判决结果的重要意义之一，就是在司法审判中突破了合理使用判断要件中对作品“整体使用”和“商业使用”的传统认识和实践禁区，扩大了对馆藏资源数字化利用的例外权利范围，从而明显弱化了图书馆、档案馆可能面临的侵权风险与可能承担的法律责任，在帮助图书馆、档案馆克服著作权授权羁绊的同时，促进了对馆藏资源的大规模数字化保存、开发、传播利用。

3 转换性使用规则对合理使用著作权立法的启示

3.1 设置合理使用的一般条款

面对技术发展，合理使用制度诸多理论基础与客观前提都发生了重大变化[22]226。传统合理使用制度的滞后使图书馆、档案馆在数字技术环境中很难有发展的空间，所以有必要从立法创新方面对图书馆、档案馆的技术需求作出回应。[23]在美国，“谷歌数字图书馆著作权案”的判决结果再次强调了合理使用制度适用的灵活性，指出合理使用四要素不应被孤立对待而应当被一并权衡，以便最好地服务于著作权法的目标。[24]我国第三次修改后的《著作权法》对权利限制仍然采取了封闭立法模式，虽然在第二十四条引入了《伯尔尼公约》中关于权利限制设置“三步检验法”的后两项规定，但只是对合理使用清单中行为的“再限定”，而非是对清单之外使用作品行为合法性的考量标准，这也使该条款第十三项规定的原本具有开放性质的“兜底条款”失去了应有价值。

如果能够将转换性使用规则引入我国合理使用制度，那么对图书馆、档案馆的数字化资源保存和数字信息服务的意义重大。[25]但是，鉴于和美国立法传统以及司法审判基础的不同，我国《著作权法》直接引入转换性使用规则存在法律障碍，最好的办法是借鉴转换性使用规则的开放性意涵，以“三步检验法”为依据，设置一般条款，可选择的方法包括：将“三步检验法”单独规定；在《著作权法》的“立法目的”条款补充“促进技术发展与商业发展”的表述，作为平衡利益关系的一项重要原则，以便为合理使用判断引入目的性的功能分析提供法律依据[26]；在《著作权法》第二十四条中，将“转换性使用”纳入第十三项规定的“其他情形”等。

3.2 适时丰富合理使用的清单

美国对图情档领域合理使用的立法，形成了以其《著作权法》第107条“概括式立法”和第108条“列举式立法”相结合的“混合式立法”模式，既具有较大的适用弹性，又防止了主观随意性，规范了合理使用作品的行为，并为新技术环境下的合理使用发展留足了空间。[27]特别是，美国在其《著作权法》第107条的基础上于司法实践中引入转换性使用规则的同时，重视扩充第108条图书馆、档案馆合理使用清单的做法值得我国立法学习和借鉴。2017年9月，美国联邦版权局公布了美国《著作权法》第108条“图书馆与档案馆的复制专有权”修订征求意见稿，提出诸多扩大图书馆、档案馆合理使用清单的构想，[28]包括：实体数字介质的副本可提供馆外线下使用；所有副本馆内局域网使用；非实体介质数字副本“点对点”传递使用；以“最终副本”替代原来“三个副本”的限制性规定；等等。由于我国《著作权法》对权利限制采取了穷尽式的列举，合理使用类型过少，而且不能及时得到补充，所以很难满足现实的需要。[29]

我国可以在合理使用列举模式下，对转换性合理使用情形的进行具体规定，即通过扩充合理使用清单，实现细化“特定且特殊情形”的目的。比如，有学者建议将“为建立数据库复制片段显示他人作品列入合理使用”。[30]另外，从数字化建设的现实需要，以及结合英国等国家的立法创新来看，更有必要将“非商业性用途的文本与数据挖掘”纳入合理使用范畴，这也是IFLA、欧洲研究型图书馆协会（LIBER）等团体提出的诉求。

3.3 扩大解释现行的法律规定

我国大多数法院在司法审判中都借助原《著作权法》第二十二条第二款（即现行《著作权法》第二十四条第二款）关于“适当引用”的规定，来解释转换性使用规则的适用问题。因为，该条款规定的“介绍、评论作品”是对原作品新价值的挖掘，而“说明问题”则是对原作品进行新的创作。无论是新价值发掘，还是进行新创作，都是通过转换性使用目的和方式来使用原作品。[31]。

但是，将转换性使用置于“适当引用”规范之下，有其缺陷性：其一，“适当引用”的对象必须是“作品”，而如果数字图书馆与数字档案馆只是向用户提供无法构成作品的数字化片段内容，以便引起用户的阅读兴趣，则无法适用该条款。[32]其二，“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的规定无法包容数字图书馆与数字档案馆利用作品的所有行为。比如，在“王莘诉北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司著作权纠纷案”中，谷歌数字图书馆未经原告许可在网站中片段提供原告作品的行为显然不是基于评论或者说明之目的。[33]其三，我国《著作权法》对“适当引用”的“量”没有进行明确界定，如何判断“片段复制”是否合理存在争议。进一步分析，“多次片段复制”加起来可能构成“全文复制”，是否合理呢？在“王莘诉北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司著作权纠纷案”中，谷歌数字图书馆完全可以抗辩其并非是全文复制，而仅复制了该搜索的作品片段。[34]。

提高转换性使用规则与我国《著作权法》中“适当引用”规定的契合性，需要对相关内容进行扩大解释。比如，美国法院认为：谷歌数字图书馆的关键问题之一，在于提供作品的全文搜索，而复制整部作品对于数字图书馆的运行至关重要。否则，无法实现数字图书馆的功能。[35]所以，可在我国立法实践中，将符合转换性使用规则要求的全文复制认定为合理使用。又比如：可以将“适当引用”规定中的“作品”改成“信息”，立法先例包括《欧盟信息社会著作权指令》第5条第3项（d）款、《意大利著作权法》第70条等。

本文系国家社会科学基金重大项目“基于大数据的科教评价信息云平台构建和智能服务研究”（项目编号：19ZDA348）的研究成果之一。

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（作者单位：漯河职业技术学院 豆志磊，硕士，馆员 来稿日期：2024-02-19）