定金类型识别与定金规则的具体适用

摘 要：《民法典》合同编通则的违约责任一章只规定了违约定金，没有规定其他类型的定金。《合同编通则司法解释》确认，定金还包括立约定金、成约定金和解约定金，具有不同的法律调整功能，需确认它们的法律地位和效力。对于定金的识别，不论约定的是留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金，只要没有适用定金罚则的约定，都不是定金。对于定金类型的识别，交付了定金但没有约定定金类型或者约定不明的，推定为违约定金。对定金罚则发生争议的，应当依照《民法典》第587条规定处理；一方根本违约，对方轻微违约的，不影响定金罚则的适用；部分违约，只要不构成根本违约，可以请求按比例适用定金罚则。不可抗力构成不履行债务适用定金罚则的正当抗辩。

关键词：违约定金；立约定金；成约定金；解约定金；司法解释解读

作者简介：杨立新，广东财经大学法治与经济发展研究所研究员、广东财经大学特聘教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员（广州 510320）

基金项目：北京市社会科学研究基金重点研究项目“ 民法典实施中的疑难问题研究”（21FXA004）

DOI编码： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.03.009

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第67条和第68条对定金类型和定金罚则的具体适用作出了解释。应当看到的是，《民法典》把定金规定在合同编通则的违约责任一章，是否改变了定金的担保性质；只规定了违约定金的类型，是否还承认其他类型的定金；适用定金罚则的具体规则应当怎样把握等，都需要作出明确解释，以便统一裁判规则，正确适用《民法典》规定的定金规则。《合同编通则司法解释》的这两个条文对此作出了具体解释，本文进行解读。

一、《民法典》在合同编违约责任中规定的定金仍然是典型担保方式

研究和解读《合同编通则司法解释》第67条和第68条规定的定金及其规则，首先应当确定定金的基本性质是什么。对此，这两条司法解释未作明确回答，应当在学理上作出说明。

（一）传统民法对定金性质的确定

在传统民法中，定金必定属于典型担保方式。这不仅是民法理论的通说，而且是司法实践的一致见解。在我国，更重要的是1994年制定的《中华人民共和国担保法》，就把定金规定为担保方式，作为物的担保予以规定，更加说明定金的性质是典型担保方式，并且在法律上固定下来。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第六部分专门规定了“关于定金部分的解释”，自第115条至第122条对定金的类型和适用规则作出了具体解释。因此，我国的典型担保方式包括抵押权、质权、留置权、定金和保证，前四种是物保，后一种是人保。

（二）《民法典》违约责任中规定的违约定金仍然是典型担保方式

《民法典》通过、实施后，有人对定金是否为典型担保方式发生了疑问。疑问的依据，一是《民法典》没有把定金规定在物权编，也没有规定为定金合同，而是规定在合同编通则的“违约责任”一章，似乎规定的是违约责任方式；二是最高人民法院制定适用《民法典》司法解释，在《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）中，既规定了典型担保方式，也规定了非典型担保方式，甚至对法律没有明文规定的让与担保和增信措施都作了规定，却没有规定定金，而是在《合同编通则司法解释》的违约责任中规定。在这种情况下，质疑定金的法律属性似乎不无道理。而且，是否承认定金的担保属性，也影响定金的成立要件与数额，还涉及是否产生优先受偿的问题。

《民法典》和民法典司法解释如此规定定金，是否认为定金丧失了典型担保的性质，而成为违约责任方式呢？对此，《民法典》规定定金的条文即第586条第1款规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”立法态度对此态度明确。立法机关官员也解释说：“所谓定金，就是指当事人约定的，为保证债权的实现，由一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币和其他代替物。担保法对定金作出了规定，考虑到本法生效后，担保法被废止，因此本法吸收了担保法有关定金的规定。”“定金是担保的一种形式，由于定金是预先交付的，定金惩罚的数额在事先也是明确的，因此通过定金罚则的运用可以督促双方自觉履行义务，起到担保作用。”②可见，定金虽然被规定在合同编通则分编的违约责任部分，但《民法典》仍明确其是债权的担保，③而不是违约民事责任方式。至于《民法典担保制度司法解释》没有规定定金为担保方式，也是基于《民法典》的这一立场，并非否定定金的担保方式性质。对此，司法解释起草者认为，《民法典》将定金规定在违约责任部分，在《民法典担保制度司法解释》未对定金制度进行规定的情况下，本司法解释将《担保法司法解释》有关定金的规则予以整合，以继续发挥其效用，保持规则的延续性和稳定性，同时根据实践需要予以适当修改完善。

至于定金是不是典型担保方式，本文认为：首先，所谓典型担保方式主要还是学理上的看法，民法学说不否认定金的典型担保方式。其次，典型担保方式须由社会经济生活和司法实践适用的频次所决定，在社会生活中广泛采用定金担保合同债权的履行，司法实践处理定金纠纷也是大量的，都说明定金具有典型担保方式的地位。最后，《民法典》规定定金的位置是合同编通则，并不像规定非典型担保时类似于所有权保留那样规定在买卖合同中，更不像《民法典》对让与担保那样根本没有作出规定，说明定金是适用于债的一般担保方式，即典型担保方式。

综上可以确认，尽管《民法典》在合同编违约责任中规定定金，但是定金的典型担保方式的性质和地位不能否定。

（三）定金的基本属性

作为典型担保方式的定金，其基本属性究竟是哪种担保方式，有不同见解。一说认为定金是金钱质，当事人约定交付一定数额的金钱作为质物，以作担保之用。①另一说认为定金是信托的让与担保，在担保期间，定金的所有权发生转移，接受定金的一方对定金拥有所有权。②

从定金的基本特征看，定金确实与质权有相似之处，因为将作为担保物的定金交付给对方当事人，对方当事人即对定金享有权利；同时，定金也与让与担保相似，因为让渡担保物定金的所有权，以为债权的实现提供担保。但是，定金交付对方当事人后，收受定金的一方当事人并不享有担保物权，而是享有定金的所有权，因而与质权特别是金钱质相区别；同时，定金交付之后，并非仅以交付担保物的所有权为基本特点，更重要的是不仅担保一方的债权，也担保另一方的债权，因为有双倍返还定金的定金罚则，因而与让与担保不同。因此，定金既不是金钱质，也不是让与担保。

对于上述争论，本文认为，将定金界定为独立的物的担保方式更准确。这是因为，界定定金的法律属性，不应当与相似的担保方式进行归类，因为将定金在类似的担保方式中归类，就会抹杀定金的独特性质，将其混同于其他担保方式中，成为某种典型担保方式的表现形式，使对定金的适用和纠纷的处理须参照特定担保方式的规则处理，不能发挥独立担保方式的职能作用。另外，定金除了违约定金之外，还有其他不同的类型，发挥的作用比较复杂，只将其规定为某种担保方式的组成部分，将会侵蚀不同类型定金的作用，使定金丧失其应有的职能。

二、定金的类型及识别方法和适用规则

（一）定金的类型和一般识别方法

1.《 民法典》只规定违约定金是否否定其他类型的定金

《民法典》把定金规定在合同编通则的违约责任一章中，其含义十分明显，规定的是违约定金。立法机关官员对此确认，“本条是关于违约定金的规定”③，对此几乎没有疑问。

将定金局限在违约定金范围内，其实是《担保法》遗留下来的问题。该法第89条至第91条规定的内容是：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”这些内容说明，定金就是违约定金，其发挥的作用是惩罚违约方。将定金仅局限于违约定金，不承认其他类型的定金，就否认了定金除了担保合同债权实现以外的其他担保作用，限制了定金的适用范围。

为了应对上述问题，2000年《担保法司法解释》第115条、第116条和第117条分别规定了立约定金、成约定金和解约定金，承认司法实践中违约定金之外的其他类型的定金，并规定了具体的法律适用方法。这说明，对定金的类型，该司法解释就已经确认，定金的主要类型是违约定金，因为违约定金在社会生活和司法实践中是最常见的。但是，也存在其他类型的定金。

定金的类型多样，由当事人自由约定。当事人可以在合同中约定定金具有互不排斥的多重性质。尽管《民法典》第586条只规定了违约定金，但是借助《民法典》体系性的解释方法，可以解释出其他类型的定金。一是立约定金以订立本约合同为目的，实质上是预约合同的违约定金。基于《民法典》第495条关于预约合同的规定，结合《民法典》第586条可以作为立约定金的规范依据。二是成约定金以合同的成立和生效为要件，实质上是违反合同的成立和生效约定的定金。基于《民法典》第158条和合同编第三章“合同的效力”的规定，结合《民法典》第586条的规定，可以作为成约定金的规范依据。三是解约定金实质上是通过定金的方式购买了合同解除权，属于约定解除权的方式之一，可以适用《民法典》关于合同约定解除权的规则，同时结合《民法典》第586条来处理。从这一角度出发，《合同编通则司法解释》第67条对定金类型的规定，是对《民法典》有关定金规定体系解释整合的确认。所以，当事人除了可以依照《民法典》的规定约定违约定金以外，可以根据需要和双方合意，约定立约定金、成约定金、解约定金等不同类型的定金。

针对《民法典》只规定违约定金没有规定其他定金类型的问题，《合同编通则司法解释》第67条以《担保法司法解释》有关定金的规定为基础，规定了对违约定金以及立约定金、成约定金和解约定金的识别方法和具体适用规则，进一步完善《担保法司法解释》的规定，根据现实需要作了全面解释，补充了《民法典》只规定违约定金，未规定立约定金、成约定金、解约定金的立法不足。这是《合同编通则司法解释》对定金类型的重要解释，也是完善定金制度和定金规则的重要贡献。

2. 对定金的一般识别方法

当事人订立合同和履行合同，经常会就合同约定的定金或者类似于定金的条款发生争议，因而存在对定金的识别问题。《合同编通则司法解释》第67条前段规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院不予支持。”这里规定的，就是定金识别的一般方法：第一，在合同纠纷的司法实践中，当事人交付了留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等金钱，一方主张是定金，另一方否认其定金性质，识别其约定是否为定金的一般方法，是有没有约定为定金性质，没有约定为定金性质的，通常不是定金。这是初步识别。第二，认定为定金还是不认定为定金，关键在于看当事人是否约定了适用定金罚则。约定适用定金罚则的，就是定金；没有约定适用定金罚则的，就不是定金。或者反之，明确约定了定金罚则的，不论合同约定的是何种称谓，都是定金；没有约定定金罚则的，不能认定为定金。第三，双方当事人在合同中交付的金钱明确约定为定金的，即使没有约定定金罚则，也应当认定为定金，适用定金罚则。这是因为，既然明确约定为定金，当然就是定金，依照法律关于定金的规定适用；当事人没有采用“定金”的表述，但是约定符合法律规定的定金性质（适用定金罚则），也应适用定金规则。①

（二）违约定金的识别和具体适用规则

1. 对定金类型争议的一般识别方法

《合同编通则司法解释》第67条第1款后段规定：“当事人约定了定金性质，但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张为违约定金的，人民法院应予支持。”

这是确定定金类型的一般规则。当事人在合同中约定了定金，但未约定定金类型或者约定不明，对此发生争议，一方主张为违约定金的，应当认定为违约定金。其依据是：第一，《民法典》规定，我国定金的主要类型是违约定金，因而其主张有法律根据；第二，立约定金、成约定金、解约定金等在合同成立、生效后，都有可能转化成违约定金。所以，对一方当事人关于违约定金的主张应予支持。

2. 识别定金类型的特别方法

不过，这里规定的只是认定定金类型的一般性规则。如果当事人之间约定的定金不是违约定金而是解约定金，具有明确的解约定金的法律特征，如果适用一般的识别方法，只要一方主张是违约定金的就认定为违约定金，会造成盲目适用法律的后果。

应当肯定，在已经成立的合同中，通常并不发生立约定金，即立约定金只存在于预约合同中，把定金作为将来订立本约合同的担保。成约定金存在于已经成立的合同中，通常证明合同的成立和生效，成约定金与违约定金的性质比较接近，甚至在合同成立后的合同债权行使和债务履行中，成约定金已经失去作用，进而转化为违约定金，在合同履行中定金类型转化，当然可以认定为违约定金。不过，解约定金并非如此，解约定金的作用在于赋予合同中交付定金一方当事人以放弃定金返还请求权或者双倍返还定金为条件，享有合同解除权，尽管其也适用定金罚则来担保债权的实现，并且与违约定金的定金罚则相同，但是，由于解约定金是使合同的一方获得解除权，即使其没有法定的和约定的合同解除权，也能够产生解除权，解除合同的代价就是丧失定金或者双倍返还定金。对于未行使解除权的解约定金，如果没有特别约定，可以作为违约定金，适用定金罚则。

综上，在立约定金、成约定金和解约定金中，一方主张是违约定金，另一方予以否认的，立约定金基本上没有本约合同的违约定金属性，只适用于预约合同的违约定金。①成约定金由于在合同效力不存在问题时，可以转化为违约定金，否认其违约定金效力的请求不能予以支持；至于解约定金，因其具有独特的法律意义，不能认定为违约定金。对此，应当对没有约定定金性质的，适用定金识别方法，应当确定是否具有立约定金、成约定金和解约定金的法律特征和法律适用条件，再根据定金约定的具体情形，认定定金的性质。

3. 违约定金的具体法律适用规则

对双方约定的违约定金适用定金罚则，《民法典》已经作了明确规定，给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。在定金适用中，正是由于定金罚则的存在和适用，才使定金有了对合同债权担保的属性。

（三）立约定金的识别与具体适用规则

《合同编通则司法解释》第67条第2款规定：“当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院应予支持。”

立约定金是指当事人通过预约合同或者单独约定，以交付定金担保双方订立本约合同的定金。其性质，是定金给付人让渡担保物所有权，以获得对方履行正式缔约的诺言的担保方式。②因此，立约定金只存在预约合同中，其目的是担保将来在一定期限内订立本约合同。从形式上看，立约定金可以在预约合同中约定，也可以另行订立立约定金合同，甚至在预约合同订立时没有书面约定，只是在口头约定下，一方支付了定金。可见，在本约合同中没有立约定金存在的可能，即使在本约合同中当事人将交付的定金约定为立约定金，也不是立约定金，而是成约定金或者违约定金。

在交易中，如果当事人已经明确约定以交付定金作为订立合同的担保，约定的定金就具有明确的立约定金和预约合同违约定金的属性。在当事人约定了以交付定金作为订立合同担保后，一方无正当理由拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，只要对方主张适用《民法典》第587条规定的定金罚则的，就应予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条所说的购房者以认购、订购、预订等方式支付款项的目的也是作为“订立商品房买卖合同担保”，故应认定此条规定的定金为立约定金。①

应当注意的是，《合同编通则司法解释》第67条第2款规定的立约定金的定金罚则适用条件，与该司法解释第7条第1款规定的预约合同违约行为的表述是一样的，都是“一方无正当理由拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同”。这说明，立约定金的担保作用，就是担保预约合同的当事人在将来一定期限内订立本约合同的债权实现。未履行这一义务，就构成预约合同的违约责任，立约定金的担保效力立即实现，守约方有权请求对违约方适用定金罚则。

立约定金担保的本约合同已经订立，对立约定金产生何种后果，有学者认为，主合同成立后，立约定金转化为合同价款，不再承担定金功能。但是另有约定的除外。②对此，本文认为，本约合同成立后，不宜将立约定金转化为合同价款。一旦转为合同价款，双方无法继续适用定金罚则，作为履行合同义务的约束。因此，只要没有特别约定，应当视为违约定金，继续担保本约合同的履行，更为有利。

（四）成约定金的识别与具体适用规则

《合同编通则司法解释》第67条第3款规定：“当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件，应当交付定金的一方未交付定金，但是合同主要义务已经履行完毕并为对方所接受的，人民法院应当认定合同在对方接受履行时已经成立或者生效。”

成约定金是指当事人在合同中约定的以交付定金作为合同成立或者生效条件的定金。其主要作用，是证明合同已经成立或者生效。约定成约定金后，定金已经交付的，证明合同已经成立或者生效；定金没有交付的，合同没有成立或者生效。这里被证明成立或者生效的合同，是主合同，而不是定金合同。认为“定金可以证明合同的成立。……只有一方当事人现实地把定金交付给另一方当事人，定金合同生效，否则，合同不成立”的看法，③是不正确的，因为这种说法是证明定金合同生效，而不是主合同成立或者生效。

成约定金是定金的类型之一。当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件，定金就具有了成约定金的性质。一方当事人约定了成约定金，但是并未交付定金，原则上合同没有成立或者生效。但是，在一定条件成就时，可以认定合同成立或者生效。对此，《合同编通则司法解释》第67条第3款规定，应当交付定金的一方未交付定金，但是合同主要义务已经履行完毕并为对方所接受的，法院应当认定合同在对方接受履行时已经成立或者生效，未交付成约定金的合同也成立或者生效。

《合同编通则司法解释》第67条第3款关于成约定金的规定有以下重要价值：

第一，确认成约定金的存在。尽管《民法典》没有规定成约定金，但是成约定金在现实生活中客观存在，被民事主体在经营中广泛应用。采取客观立场对此予以承认，是实事求是的态度。不能因为《民法典》没有规定成约定金而否定成约定金的存在和适用。

第二，确认成约定金的作用是证明合同的成立或者生效。成约定金与立约定金、违约定金和解约定金的作用都不相同。成约定金只是证明交付定金证明合同已经成立或者生效。不过，成约定金在证明合同成立或者消灭的作用消灭后，性质可以转化为违约定金，发挥违约定金的担保作用。

第三，重点解决的是在成约定金没有交付，但是当事人一方已经履行主要债务，另一方已经接受履行的，被证明的合同也已经成立并且生效，应当按照生效的合同适用法律。约定了成约定金当事人却没有交付定金的，认定合同成立或者生效须具备两个要件：一是合同的主要义务已经履行完毕；二是对方当事人已经接受履行。按照《民法典》的规定，这时合同就已经成立、生效，不应当再对合同的成立或者生效质疑。

在这种情况下，确认合同已经成立或者生效，其法律依据究竟来源于定金合同，还是来源于合同成立或者生效的基本规则呢？本文认为，定金合同的生效是以交付定金为必要，没有交付定金，不论何种性质的定金，定金合同都没有成立或者生效。因而，这种情形认定为合同成立并生效，来源于债务人和债权人对主要债务的履行和受领，是以实际行为表明双方接受合同已经成立并生效的法律后果。例如《民法典》第490条第2款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”再比如，《民法典》第503条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”

这一条款规定的效果是对被证明的合同的成立和生效，没有实际交付定金的合同是否已经成立或者生效，也就是当违约行为发生时，是否适用定金罚则呢？这一条款对此没有规定。本文认为，既然定金没有交付，就不存在适用定金罚则的余地，应当依照《民法典》第577条规定，确定应当承担的违约责任。

（五）解约定金的识别与具体适用规则

解约定金赋予当事人摆脱合同关系的可能，违约定金则是加强合同拘束力的手段，二者的功能背道而驰，因此对解约定金的识别就显得更加重要。①

1. 是否承认解约定金

“解约定金，是指当事人约定交付定金的一方以丧失定金为代价解除合同或者收受定金的一方以双倍返还定金为代价解除合同”②的定金。对解约定金，学界一直持有不同看法。承认解约定金者认为，解约定金制度在本质上是一种合同解除制度。合同解除的实质是将不当配置的资源组合予以解散，为资源优化重组创造机会，以减少和避免资源浪费。解约定金灵敏度高、适应性强、操作灵活、设计精巧，不仅能恰到好处地把握合同解除尺度，而且实现了解约双方的互利共赢。③很多学者认为，我国的定金不包括解约定金。解约定金排斥论者的理由是，解约定金违背了实际履行原则，④合同当事人可能因此而任意解除合同，⑤因此不应适用解约定金。

上述分歧意见，也表现在对《担保法》第89条关于定金规定的理解上，即当事人一方是否得以丧失定金或双倍返还定金为代价而解除合同。一些学者认为该规定应作解约定金解释，⑥即当事人一方有权以丧失定金或双倍返还定金为代价而解除合同。另外一些学者则持否定观点，认为应作违约定金解释，⑦即定金是不履行合同一方所应承担的违约责任，不是违约方解除合同的条件，合同是否解除应由非违约方选择。⑧

这种认为解约定金的适用违反合同信守原则，属于不诚信的表现，以为只要付出定金，就可以理所当然地解除合同，因而造成对方当事人权益的损害的否定意见，显然是不正确的。因为既然双方已经约定为解约定金，在提出解约时适用定金罚则，是双方当事人意思自治的体现，当他们愿意接受定金罚则的约束而解除合同时，他们的约定就是有效的。如果否定当事人约定解约定金的合理性和合法性，确认解约定金违反诚信原则，是不尊重意思自治原则。同时，解约定金的约定，在一方愿意支付定金罚则的损失，实际上已经对被解约的一方当事人的合法权益损害有了补偿，也不存在不公平的问题。

《担保法司法解释》对此采取肯定态度，条件是，当事人约定交付的定金为解约定金的，该解释第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”有学者认为，这就是说，只有当事人在合同中有特别约定时，才作解约定金解释。不言而喻，最高人民法院反对将我国定金的基本性质确定为解约定金。①这样认识担保法司法解释的这一规定，前一句的认识是对的，后一句不完全正确，如果说违约定金是我国定金的基本性质，当然是对的，但是，认为最高人民法院反对解约定金的性质，甚至认为这一解释是对解约定金制度的扭曲，②则是不对的。

对于《民法典》第586条的规定能否解释包括解约定金，《合同编通则司法解释》第67条第4款规定：“当事人约定定金性质为解约定金，交付定金的一方主张以丧失定金为代价解除合同的，或者收受定金的一方主张以双倍返还定金为代价解除合同的，人民法院应予支持。”可见，这一意见还是《担保法司法解释》第117条精神的延续，解约定金须由当事人约定，没有约定的，当然不能认定为解约定金。③显然，最高人民法院对解约定金采取承认态度，只是须当事人有特别约定方可。

2. 解约定金的法律后果

从形式上看，《合同编通则司法解释》第67条第4款似乎并未规定解约定金的后果，但是，根据其关于“交付定金的一方主张以丧失定金为代价解除合同的，或者收受定金的一方主张以双倍返还定金为代价解除合同的，人民法院应予支持”规定的内容看，实际确定了行使解约定金解除权的效力，就是适用定金罚则。

（1）丧失定金而享有合同解除权

通常认为，解约定金是合同当事人特别约定的合同解除条件。合同当事人抛弃定金解除合同不是违约行为，而是依照合同的约定行使权利，不构成对实际履行原则的违反。④

可以确定，解约定金是使不愿履行合同义务放弃定金权利而获得合同解除权。这种适用解约定金而取得的解除权，既不是约定解除权，也不是法定解除权，而是基于定金的放弃而取得的解除权。该解除权一经行使，即发生解除合同的效力。

（2）行使解约定金解除权的后果

行使解约定金的解除权，首先，发生解除合同的效果。该解除权是形成权，与其他约定解除权和法定解除权的性质基本相同，通知到达对方当事人的，即发生合同解除的效果。条文中使用“主张”“解除”的表述，说明的就是这种解除权。

其次，适用定金罚则。该条第4款关于“主张”适用定金罚则而“解除”的，“人民法院应予支持”的规定，就是说明其解除权行使的后果，就是适用定金罚则。

3. 解约定金范围外损失的酌减和增加

解约定金约定的解除权行使后，是否还发生违约损失赔偿的后果，本条没有规定。有学者认为，解约定金被视为最高额赔偿，即以支付定金为代价取得解约权。我国《民法典》未规定解约定金应为损害赔偿全额的预定，且无法适用20%的最高金额限制。①但若承认效率违约，则解约定金应予酌减，否则将限制债务人选择继续履约和损害赔偿的权利；若强调实际履行，则不应酌减，以遵循契约严守原则。我国法的解释结论应为后者。②本文认可这种意见。

对于解约定金解除权的行使，在定金之外是否还可以主张超出定金范围的损失赔偿，亦即解约定金是否也适用《民法典》第588条第2款关于“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失”的规定，并非没有争议。《合同编通则司法解释》第67条第4款对此并未明确规定。依据解约定金行使解除权对对方超出定金范围的损失，如果认为约定解约定金之时双方当事人对违约造成的损失予以认可的，则不应当另行请求超出定金损失的赔偿；如果遵守损失赔偿的救济原则，则应当适用《民法典》的上述规定。本文坚持救济损害的全部赔偿原则，对于超出定金范围的违约损失，非违约方可以依据《民法典》第588条第2款的规定，请求损失赔偿。对此，司法解释起草者也认为，当事人可以依据该条规定主张权利。③

三、定金罚则的具体法律适用规则

定金的固有功能决定了定金责任的惩罚性色彩通常比违约金责任更浓厚。对定金责任适用控制存在的问题，应当通过惩罚性赔偿法定原则限制其惩罚性，由此可统合各类违约赔偿条款的法律适用。④对定金罚则，《担保法司法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

《民法典》第587条明确规定了定金罚则，即：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”具体适用这一规定，还有很多问题需要进一步明确，使其具有更好的可操作性。《合同编通则司法解释》第68条就是针对《民法典》规定的定金罚则的具体适用规则作出了解释。

（一）双方违约和一方轻微违约、对方根本违约

对双方当事人均有违约行为的，是否可以适用定金罚则，《合同编通则司法解释》第68条第1款区别不同情形，作出不同的规定。条文的内容是：“双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违约行为，其中一方请求适用定金罚则的，人民法院不予支持。当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方主张适用定金罚则，对方以轻微违约方也构成违约为由抗辩的，人民法院对该抗辩不予支持。”

《民法典》第587条规定定金罚则适用的条件，是给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，或者收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，因而致使不能实现合同目的。这里明确说的是一方当事人违约致使不能实现合同目的。如果是双方违约，双方的违约行为都致使不能实现合同目的，就不具备适用定金罚则的条件，不能适用定金罚则。一方当事人仅有轻微违约行为，另一方的违约行为致使不能实现合同目的，有轻微违约行为的一方当事人可否主张适用定金罚则，也应当有明确的规定。

1. 双方均根本违约

双方当事人均具有《民法典》第587条规定的致使不能实现合同目的的违约行为，其中一方请求适用定金罚则的，法院不予支持。主要原因是，《民法典》第587条规定定金罚则适用于一方违约，不适用于双方违约的情形。在双方均存在不履行债务或者履行债务不符合约定，致使合同目的落空的情形下，此时双方当事人的根本违约行为均分别足以导致合同目的的落空，如果只对其中一方当事人适用定金罚则进行惩罚，将会造成不公正的后果，有违民事活动的公平原则。①

2.一方根本违约另一方轻微违约

一方根本违约，另一方当事人仅有轻微违约的，原则上不适用定金罚则。在这里，关键在于如何确定轻微违约。

违约是一个含义广泛的概念，合同当事人实施的任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为，都可以被认定为违约。从违约的严重程度划分，违约可以分为轻微违约、严重违约和根本违约。轻微违约，常常并未使非违约方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础。严重违约则是违约方的违约行为严重，致使对方当事人遭受重大损失，但是并未致使合同目的不能实现。根本违约则是实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西，致使合同目的不能实现。

既然违约分为轻微违约、严重违约和根本违约，因而相对应地对合同对方当事人的处置就有程度的区别。通常认为，合同一方轻微违约或者严重违约，应当承担违约责任，但是合同能够履行的还是应当继续履行，不能履行的应当承担赔偿责任。只有对违约行为致使合同目的不能实现的根本违约，对方当事人才享有法定解除权，请求解除合同。②

在定金罚则的适用上，如果一方当事人仅有轻微违约，而对方当事人有致使不能实现合同目的的根本违约，是否认为双方都违约而不能适用定金罚则，是有疑问的。对此，第68条第1款后段规定，当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方主张适用定金罚则，对方以轻微违约方也有违约行为为由抗辩的，法院对该抗辩不予支持。

这一规定的实质意义在于，一方当事人虽然有轻微违约行为，但不构成致使合同目的不能实现，因此，他对对方的根本违约可以主张适用定金罚则，对方无权请求返还定金或者双倍返还定金，根本违约方对轻微违约方主张也有违约行为进行抗辩的，不予支持。简言之，轻微违约方对根本违约方可以主张适用定金罚则，根本违约方不得主张轻微违约方适用定金罚则。

这一条文没有规定严重违约的定金罚则适用规则。应对的方法是，首先，如果双方当事人都严重违约的，不能主张定金罚则，因为定金的目的是促使双方都积极履行合同义务，一旦双方都违约，定金的目的没有实现，自然也失去了适用定金罚则的基础。③即使可以主张适用定金罚则，其结果也是相互抵消。其次，一方严重违约，另一方根本违约的，不在这一规定的范围内，原则上不应适用定金罚则，只能请求损失赔偿。再次，一方轻微违约，另一方严重违约的，也不在本条的规范范围内，原则上不应当主张适用定金罚则，应当请求继续履行或者赔偿损失。

（二）部分未履行合同义务按比例适用定金罚则

《民法典》第587条也没有规定部分违约的定金罚则适用规则。一方当事人部分履行合同债务，部分合同债务未履行，对方当事人是否可以请求就未履行部分主张适用定金罚则，有不同的见解。①对这些不同的见解，要有确定的规则，以统一定金罚则的适用方法。立法机关工作人员认为，如果当事人一方不完全履行合同，在能够区分比例的情况下，应当按照未履行部分所占合同约定的内容的比例，适用定金罚则。②

对此，《合同编通则司法解释》第68条第2款规定：“当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人民法院应予支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支持，但是部分未履行致使不能实现合同目的的除外。”其要点是规定了三种情形：

1. 对部分不履行可以主张适用定金罚则

当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，法院应当支持。计算这种部分不履行的定金罚则，应当计算已经履行的债务和未履行的债务的各自比例，按照债务未履行所占全部债务的比例，确定适用定金罚则的比例。

2. 对部分不履行不得主张整体适用定金罚则

对于部分不履行债务一方主张适用定金罚则，既然可以适用比例原则，就不得主张整体适用定金罚则，因为这不符合定金担保的意旨，也违反公平原则，因而不应予以支持。

3. 部分未履行致使不能实现合同目的的定金罚则适用

对于部分未履行债务禁止整体适用定金罚则有一个例外，即如果部分未履行致使不能实现合同目的，符合《民法典》第587条规定的适用定金罚则要求的，应当整体适用定金罚则。这是因为，《民法典》第587条规定适用定金罚则的条件，除了致使不能实现合同目的以外，在规定违约行为的要件中不仅包括不履行债务，而且也规定履行债务不符合约定。在履行债务不符合约定的根本违约中，应当包含部分不履行的根本违约。

由此也可以看出《合同编通则司法解释》第68条对定金罚则的态度。形式意义上，定金责任所具有的惩罚性，可以分为全有或者全无。但是为了避免权利义务的严重失衡，《合同编通则司法解释》第68条进行了矫正，适用比例原则，意图缓和定金责任的惩罚性。

（三）因不可抗力致使合同债务不能履行不适用定金罚则

不可抗力是合同的免责事由，《民法典》第590条规定，应当根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。定金罚则是否也适用这一规定，没有明确规定。就此，《合同编通则司法解释》第68条第3款规定：“因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。”这是适用《民法典》第590条规定的必然结果。

存在的问题是，不可抗力对履行合同并非发生全部不履行的影响。因此，《民法典》第590条规定，一方主张不可抗力不能履行合同，应当根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。在不可抗力适用于定金罚则时，第68条第3款没有区分不可抗力的这些不同影响，一律规定不适用定金罚则，有斟酌的余地。③对此，可以考虑依照《民法典》第590条的规定，分为四种情形：一是，不可抗力影响全部合同债务履行的，应当整体不适用定金罚则，债务人不承担违约责任，也不承担定金罚则的责任。二是，不可抗力不足以影响全部不履行合同，债务人仍然有能力履行部分合同债务却拒不履行的，应当按照比例适用定金罚则，部分免除债务人的定金责任，④不能整体适用定金罚则。三是，虽然发生不可抗力但是对合同债务的履行不发生影响，债务人不履行债务构成根本违约的，整体适用定金罚则。四是，当事人迟延履行后发生不可抗力的，对方当事人可以主张适用定金罚则，不能免除迟延履行方的定金责任。

结语

《合同编通则司法解释》第67条和第68条规定的重大意义，在于确认除了《民法典》规定的违约定金之外的立约定金、成约定金和解约定金的合法性。不同类型的定金具有不同的社会作用和法律作用，都能发挥调整社会经济关系的作用。同时，不同类型的定金，法律适用规则不同，应当根据司法解释的规定准确识别，确定定金性质和具体类型，分别适用不同的法律规则，才能实现当事人约定定金的目的，保护好债权人和债务人的合法权益，鼓励交易，促进经济发展。从更为深远的角度来说，《合同编通则司法解释》第67条和第68条也是对合同自由与分配正义理念的体现。一方面，以私法自治为基础，承认各种定金类型；另一方面，以实证正义为目标，有意识地调控定金罚则的适用空间，缓和定金责任的惩罚性。

［责任编辑 李宏弢］